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24 de outubro de 2014

Entidade Religiosa / Igreja - registro de estatuto e homofobia - Parecer MP

Publicado por Élder Ximenes Filho - 1 ano atrás

LEIAM 26 NÃO LEIAM

Exmo. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Crato (Privativa dos Registros Públicos e Corregedor dos Cartórios)


Protocolo nº 233/2011 (registro geral das Promotorias de Crato)

PARECER E PROMOÇÃO DE PROCEDIMENTO DE DÚVIDA

registro Associação Religiosa/Igreja


PRELIMINARMENTE

Nos termos da Lei dos Registros Publicos, em seu art. 115 e parágrafo, o Ministério Público promove perante a 2ª Vara da Comarca de Crato (privativa dos Registros Públicos e corregedora dos cartórios) a instauração do presente Procedimento de Dúvida. Embasado vai o pedido nos anexos ofício emitido pela Tabeliã e na minuta de Estatuto.


RELATÓRIO

Remetida diretamente do Cartório do 4º ofício a consulta presente, acerca do pedido de registro dos estatutos da da Igreja Cristã Gileade do Crato. Questionada pelo tabelionato a possibilidade do registro, ante a disposição literal do art. 51, que contém cláusula possivelmente ilegal ou inconstitucional. Eis o texto, verbis:

Art. 51 – A Igreja Gileade só concede cargos, funções, títulos, bem como reconhece como membros, pessoas de opção heterossexual. (Lv. 18:22; 1Co. 6.9; Mt. 19.4).

Para melhor conhecimento, citamos1 as referências bíblicas supra:

Lv. 18:22 Com homem não te deitarás, como se fosse mulher; abominação é.

1Co. 6.9 - Mas, se não podem conter-se, casem-se. Porque é melhor casar do que abrasar-se.

Mt. 19.4 Ele, porém, respondendo, disse-lhes: Não tendes lido que aquele que os fez no princípio macho e fêmea os fez.

Primeiramente, observamos que não foi seguido o rito exato, pois a consulta deveria ser dirigida ao Juízo privativo dos Registros Públicos na Comarca. Eis as simplíssimas normas regedoras:

LEI DOS REGISTROS PUBLICOS – Lei 6015/1973

Art. 114. No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos: (Renumerado do art. 115 pela Lei nº 6.216, de 1975).

I – os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública;

II – as sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, salvo as anônimas.

III – os atos constitutivos e os estatutos dos partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 9.096, de 1995)

Parágrafo único. No mesmo cartório será feito o registro dos jornais, periódicos, oficinas impressoras, empresas de radiodifusão e agências de notícias a que se refere o art. 8º da Lei nº 5.250, de 9-2-1967.

Art. 115. Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitos ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes. (Renumerado do art. 116 pela Lei nº 6.216, de 1975).

Parágrafo único. Ocorrendo qualquer dos motivos previstos neste artigo, o oficial do registro, de ofício ou por provocação de qualquer autoridade, sobrestará no processo de registro e suscitará dúvida para o Juiz, que a decidirá.

Provimento 01/1998 da Corregedoria Geral da Justiça – Consolidação Normativa dos Serviços Notariais e de Registro

Art. 186. Os atos constitutivos de pessoas jurídicas e suas alterações não serão registrados, quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitas ou contrários, nocivos e perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes e o realizar da justiça.

Art. 187. Ocorrendo quaisquer desses motivos, o Oficial, voluntariamente ou por provocação de qualquer autoridade, sobrestará o processo de registro e suscitará dúvida ao Juiz da Vara dos Registros Públicos, na Comarca da Capital, ou ao Juiz Diretor do Foro, nas comarcas do interior.

Trata-se, portanto, de um Processo de Dúvida, embora mal iniciado. O Parecer Ministerial seguiria após a regular abertura de vistas. Todavia, prestigiando a celeridade e sem qualquer prejuízo, logo apresentamos a manifestação, para posterior encaminhamento ao Judiciário, que finalizará seu mister propriamente dito.

O exame do Ministério Público curador dos registros públicos e de seus princípios, munus indissociável de sua congênita atribuição de fiscal da lei, não está resumido aos termos da consulta. Assim, examinamos globalmente a proposta de Estatuto, sob o prisma da possibilidade jurídica da exclusão de membros tendo como índice sua homossexualidade. Este o ponto fulcral desta manifestação.

Generalidades

Analisando o Estatuto proposto, verifica-se que, embora assuma a forma típica de Associação, autoclassifica-se a entidade como “Sociedade Civil de natureza religiosa” (art. 1º). A taxonomia não é vinculante, não gerando nulidade, embora tecnicamente deva buscar-se adequação aos termos do atual Código Civil – arts. 44, que reconhece no inciso IV as “organizações religiosas”2. Formalmente presentes os requisitos da espécie, inclusive disposições sobre Órgãos Administrativos e suas formações, escolha e competências (inclusive a Presidência), Assembléias e disposição de bens em caso de extinção por vontade dos membros. Prevista a existência de um Conselho Ministerial, com finalidade consultiva.

constituição de associação depende de vontade comum de grupo de pessoas (vide arts. 44 e 53, CCB), visando a fins lícitos, os quais devem ser determinados, lícitos, possíveis em seus meios e socialmente relevantes. Existem algumas regras3 formais materializadas nos documentos apresentados:

a) Termo escrito de registro da reunião de criação (ata) contendo: local e data de realização; qualificação, com nome, estado civil e endereço dos instituidores, bem como as assinaturas; objetivos; designação de cargos administrativos e de fiscalização ou direção superior/consulta da futura pessoa jurídica;

b) Devem ser encaminhadas pela Ata as regras mínimas para o funcionamento – normalmente na forma de um Estatuto ou Atos Constitutivos (conglobadamente considerados). A falta de algum dos requisitos implica em nulidade (vide arts. 54 do CCB e 120 da LRP). Podem ocorrer outras restrições contidas em lei, conforme o objeto da futura pessoa jurídica seja especialmente regulado (sendo isto a exceção à regra). Finalmente, advogado deve firmar conjuntamente os documentos apresentados ao Cartório (art. § 2º, da Lei nº 8.906/94). Todos os intervenientes devem ser civilmente capazes, é claro. Pode o regramento mais minudente e derivado do disposto na Ata ser remetido a posterior elaboração, sob a forma de Regimento Interno (o qual deverá também posteriormente ser registrado).

Dito isto, afora o tema da presente consulta, temos que o Estatuto é genericamente escorreito e registrável, para todos os efeitos, nos termos da Constituição Federal, do Código Civil e da Lei dos Registros Publicos.

Sobre o tema em estudo

Para entender a vedação à membresia e efeitos daí derivados, vejamos o antecedente lógico da forma preconizada para a aceitação de membros. Igualmente ressaltamos, não exaustivamente, as cláusulas relativas a direitos e obrigações dos membros e da Pessoa Jurídica. Constam os seguintes artigos:

Art. 3º – São considerados membros da Igreja Gileade:

  • Os fundadores, sendo estes os participantes da Assembléia de Fundação.

  • Os que confessarem ao Senhor Jesus Cristo como salvador e submeterem-se voluntariamente ao batismo em águas por imersão, em nome do Pai, do Filho e do Espírito Santo.

  • Os que forem recebidos de outra igreja evangélica mediante aclamação da maioria dos membros em reunião regular de culto.

Art. 4º – A Igreja Gileade terá número ilimitado de membros, os quais não respondem solidária e subsidiariamente pelas obrigações sociais da instituição.

Art. 5º – Ao membro não será imposta restrição por sexo, raça ou cor, para fins de ordenação ou assunção de cargo dentro da estrutura administrativa ou ministerial, desde que tais condições não constituam dificuldade4 ao exercício das funções inerentes à ordenação ou cargo.

Art. 7º – São direitos dos membros;

  • Participar das assembleias gerais; votar e ser votado.

  • Participar dos cultos.

  • Apresentar sugestões, críticas, opiniões ou parecer em assembléia geral ou a membro da Administração ou do Conselho Ministerial, quer verbalmente, ou por escrito.

Parágrafo único – O direito de votar só pode ser exercido a partir de 16 anos e o de ser votado a partir de 18 anos.

Art. 8º – São deveres dos membros:

  • Desenvolver os dons de sua vocação na Igreja.

  • Ser dizimista fiel, na forma instituída pelas Sagradas Escrituras.

  • Desempenhar com lealdade as missões designadas pela Igreja.

  • Cumprir e fazer cumprir as normas constantes do Estatuto e respeitar o Credo e Declaração de fé da Igreja Gileade.

  • Dedicar-se a uma vida consagrada, assumindo compromissos com as verdades bíblicas e procurar viver o Cristianismo em toda sua plenitude.

  • Participar dos cultos e demais atividades da Igreja.

  • Assumir os cargos e funções que lhes forem confiados pela Igreja e Liderança.

Art. 9º – a disciplina será imposta ao membro, por:

  • Atos incompatíveis com a conduta cristã.

  • Práticas de propagação de doutrinas contrárias à Bíblica e ao presente Estatuto.

  • Promover dissensões entre os membros.

  • Desacatar as autoridades eclesiásticas.

Art. 10º – A exclusão de um membro se dará:

  • Por justa causa, nos casos de não observância dos compromissos assumidos, conforme dispositivos constantes deste estatuto.

§ 1º – O processo de exclusão será instaurado pelo Conselho Ministerial.

§ 2º – Não serão objeto de prova os fatos notórios, incontroversos ou confessados.

Art. 11 – Considera-se justa causa para exclusão de membros:

  • Prática reiterada de conduta imprópria aos valores cristãos, conforme o texto sagrado de Mateus 18:15-18.

  • Prática de crimes previstos na legislação brasileira, na forma do Regimento Interno.

  • Reiteração de condutas sexuais ilícitas previstas na Bíblia Sagrada e,

  • Outro de (sic) motivo assim considerado em Assembléia Geral Extraordinária.

Novamente, citamos5 a referência bíblica supra:

Mateus 18:15-18 - Ora, se teu irmão pecar contra ti, vai, e repreende-o entre ti e ele só; se te ouvir, ganhaste a teu irmão; Mas, se não te ouvir, leva ainda contigo um ou dois, para que pela boca de duas ou três testemunhas toda a palavra seja confirmada. E, se não as escutar, dize-o à igreja; e, se também não escutar a igreja, considera-o como um gentio e publicano. Em verdade vos digo que tudo o que ligardes na terra será ligado no céu, e tudo o que desligardes na terra será desligado no céu.

Prosseguindo com o texto do estatuto:

Art. 12 – Em qualquer dos processos, disciplina ou exclusão, garante-se ao membro direito à ampla defesa e contraditório.

Art. 38 – Os cargos ministeriais da Igreja Gileade obedecem a seguinte hierarquia decrescente:

  • Pastor.

  • Presbíbero.

  • Diácono.

  • Missionário.

.

Art. 50 – A ordenação ou eleição de uma mulher a um dos cargos previstos no artigo 38 concederá à ordenada o título correspondente na forma feminina (Pastor, Presbíter5a, Diaconisa e Missionária).

Art. 51 – já citado

Art. 52 – Não será devida qualquer remuneração, dividendo, bonificação, vantagem financeira ou participação patrimonial aos membros, por conta do exercício de cargo, ministério ou função na Igreja Gileade.

Art. 53 – A critério da Presidência poderá ser concedido reembolso de despesas necessárias ao exercício das funções da Diretoria, e exclusivamente a esse exercício, e a membro nomeado para atividade de interesse da Igreja Gileade.

Art. 54 – A renda eclesiástica do Pastor-Presidente ou Dirigente de Congregação será definida no Regimento Interno, respeitadas as situações consolidadas.

Art. 55 – Não será contratado funcionário para exercício de atividade tipicamente eclesiástica.

Art. 56 – Cabe à Igreja Gileade responder com os seus bens, por suas obrigações legais contraídas.

Suscitada, portanto, a dúvida acerca da possibilidade da presente vedação à pessoas de orientação sexual homoafetiva. A norma legal positiva acima não trata da extinção nem de qualquer atividade Estatal contrária à existência6, mas simplesmente da proibição do registro de Estatutos quando verificar-se: “destino ou atividades ilícitos ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes”.

Eis o objeto deste trabalho, que intentamos – dentro de nossas tantas limitações, desenvolver via conhecimento do fato próximo (já relatado e a aprofundar), exame da ambiência extra-jurídica (para compreensão dos valores envolvidos) e interpretação do Direito aplicável (necessariamente à luz da Principiologia Constitucional e valendo-nos dos instrumentos hermenêuticos).

É a síntese do necessário.


FUNDAMENTO

Historicamente Igrejas fundaram-se, desenvolveram-se e extinguiram-se independentemente do Estado. A rigor, prosperaram muitas vezes contra a ordem Estatal, crescendo na tribulação das perseguições inspiradas por outras religiões na época dominantes e ligadas aos Soberanos. O caso do Cristianismo versus Império Romano é emblemático.

Lembramos o caso das mais antigas e duradouras religiões, como, por exemplo, os cultos a Hórus e Isis, no Egito antigo. Ambas foram parte da complexa Religião Oficial (o Faraó era o Sumo Sacerdote natural) e tiveram templos, culto, rito e honras durante cerca de 2.500 anos – bem mais que o próprio agora dominante Cristianismo. Os últimos sacerdotes da Deusa, no templo de Philae, foram passados a fio de espada, já na época ptolomaica, demonstrando que a história da religiosidade está desde sempre imbricada com a intolerância das perseguições.

Quando os Reis eram ungidos pelos chefes das Igrejas (ou quando eram os próprios), havia o reconhecimento formal do poder Estatal pelo poder eclesiástico e não o contrário. Foi com a separação paulatina entre Igreja e Estado que passaram a fazer sentido registrarem-se os Estatutos daquelas7. Sobre este ponto falaremos adiante.

Qual o propósito do registro, então? Não é preciso encarecer que o ato registral visa a conferir existência jurídica, a fazer “nascer” a pessoa jurídica. Assim, poderá contrair obrigações e exercer direitos – se preciso recorrendo ao Estado/Juiz. Os arts. 55 e 56 do Estatuto acima citados são exemplos: para funções não “eclesiásticas” podem-se contratar empregados (faxineiros, seguranças e outros) e nas avenças em geral, fica protegido o patrimônio pessoal dos integrantes (uma ação trabalhista, v.g.).

Assim, as entidades associativas e pessoas jurídicas em geral dirigem-se ao Estado e pedem-lhe o oficial reconhecimento, que lhes conferirá existência na esfera cível das relações juridicamente tuteladas mantidas com terceiros8. É em busca da proteção do Estado que assim ocorre – não com o fito de pedir permissão para realizar suas reuniões nem para propriamente funcionarem no que tange ao relacionamento cordato dos membros entre si e perante o grupo personalizado. Tanto assim é que nossa Constituição Federal traz como Direitos Fundamentais e Cláusulas Pétreas autoaplicáveis os Direitos à reunião pacífica e à livre associação9 para fins lícitos. Neste diapasão, citemos os principais incisos a tratarem do tema, doravante referidos e que podem ser invocados pelas pessoas físicas quando surja conflito interno ou exógeno:

Art. 5º ….

VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

...

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

...

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Desta forma, a associação (termo genérico) e sua face específica e especialmente protegida da Organização Religiosa pode perfeitamente existir como uma prática social plena de valor, sem que dela tome conhecimento o Estado. Para dirigir-se a este, todavia, quando há necessidade de obrigar outrem a alguma prestação ou abstenção (no presumível interesse de seus associados/membros), deverá conformar-se ao Registro que lhes conferirá personalidade jurídica e capacidade plena inclusive para figurar nos pólos ativo e passivo de lides judiciais ou administrativas. Caso contrário, os associados poderão emitir procuração para seus líderes ou formar litisconsório para litigarem conjuntamente10, mas em nome próprio.

A leitura do inciso VI supra dá a direta indicação de que é plena a liberdade de “culto” e “crença” – âmbito interno, atributos da personalidade autodeterminável do ser humano. Todavia, é nos termos da lei que pode haver a proteção estatal aos “locais de culto” e “liturgias” - âmbito objetivo e externalizávelDesta forma, a CF/88 desde o início determina, com perfeita coerência, que mesmo nesta seara haja limitações ao exercício dos direitos exatamente quando tal exercício gera efeitos perante terceiros, restringindo-lhes o exercício de outro direito também tutelado.

É comezinho que aos direitos correspondem obrigações. Não é possível qualquer tipo de reunião ou de associação, mas as que obedeçam os incisos XVI e XVII e demais princípios e regras legais infraconstitucionais.

Sobre o tema das limitações genéricas aos registros das pessoas jurídicas citamos Walter Ceneviva11:

270. Inscrições proibidas de atos constitutivos – Depois de haver determinado os registros permitidos (art. 114O passa a lei a estabelecer vedações, sob critérios diversos. Objeto da sociedade será o enunciado no ato constitutivo, a ser aferido pelo oficial, na literalidade das palavras inseridas. Se o oficial verificar que o objeto da sociedade é de natureza mercantil, não fará o registro. O exame pode, entretanto, ter maior elastério, desde que circunstâncias relevantes sejam conhecidas do serventuário. Circunstâncias relevantes é expressão equívoca, de avaliação subjetiva. Sua inserção no ordenamento jurídico deve ser vista segundo a interpretação histórica, tendo em conta que o Decreto-Lei nº 9.085, de onde ela foi tirada, foi editado logo após o fim do conflito mundial iniciado em 1939.

271. Interesse coletivo no sobrestamento do registro – A contrariedade a instituições, como bem público, segurança do Estado, coletividade, ordem pública, ordem social, moral e bons costumes de difícil definição científica, recomenda cuidadosa avaliação e equilibrado estudo pelo serventuário em cada caso, para proceder ou não ao registro. Na dúvida socorrer-se-á de seu juiz corregedor. É relevante que considere, ao lado dos valores apontado, o resguardo dos direitos individuais, imposto pela Constituição Federal e a plenitude da liberdade associativa.

O parágrafo único permite que o serventuário, por exceção, de ofício, sobreste o processo de registro e, dirigindo-se ao juiz competente, suscite dúvida.

O proceamento obedecerá à forma prevista nos arts. 198 e ssss. da lei (art. 296). em todos os casos o Ministério Público será ouvido, na função de fiscal da lei.

Mas não é só. No caso específico das Igrejas existe uma vantagem econômica clara no apresentar-se oficialmente uma Igreja ao Estado e que absolutamente nada tem a ver com alguma transcendentalidade de suas atividades precípuas. É a imunidade12 tributária que lhe é conferida pela mesma Constituição:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...

VI - instituir impostos sobre:

...

b) templos de qualquer culto;

Temos por bem conhecido, agora, a natureza do interesse no ato do Registro: trata-se do interesse de gozar das garantias e benefícios que o Ordenamento confere às pessoas jurídicas em geral e, no caso da tributação, às Igrejas. Ordenamento este consistente na lei dos homenssem referência alguma a fundamentação teológica qualquer. Os religiosos organizam-se livremente13 e podem buscar o Estado não por obrigação (a opção de credo é livre), mas voluntariamente, pela motivação terrena supra. Igrejas não precisam de registro para funcionar como comunidades religiosas, mas para valerem-se da legislação laica em seu benefício.

Assim, em interpretação sistemática rasteira, fica claro que a pretensão não poderia deixar de ser sopesada ante os valores positivados nas normas e princípios jurídicos vigentes. Existe direito ao registro e ao funcionamento somente quando o Estatuto está acorde com o Ordenamento, sendo incabível o recurso intelectual aos fundamentos próprios da prática religiosa de per se considerada.

Já adiantamos este vetor interpretativo, que melhor explicaremos ao tratarmos da separação Estado-Igrejas.

Ligeira pesquisa, limitada ao escopo deste trabalho, mostra como o tema vem sendo enfrentado por outros países. Centramos o estudo no continente europeu e nos Estados Unidos da América do Norte, de onde notoriamente provieram as decisões mais recentes – motivadas pelos frequentes conflitos com motivação religiosa. Bem conhecido o fato de que o moderno constitucionalismo provém da Alemanha, inclusive havendo explicitamente a separação entre Estado-Igreja desde a Constituição de Weimar (base para a nossa CF/1934) e até sua atual Lei Fundamental, respectivamente nos arts. 137 e 4º – em termos muito semelhantes aos de nossa atual CF/88.

Temos o artigo de Winfried Brugger14, onde classifica os modelos políticos de separação Estado-Religião, desde o de separação total até o que preconiza alguma aproximação estritamente regrada15:

Em maior distância as religiões podem desenvolver sua doutrina de forma mais pura, formular suas próprias regras e as aplicar. Tal regime é uma vantagem, a princípio, para todas as religiões, mas faticamente ganham, primeiramente, as religiões minoritárias, para o caso de não serem bem vistas, até mesmo desprezadas ou combatidas pelos poderes dominantes na política ou também por religiões mainstream, o que vale, na Alemanha, para as chamadas ‘seitas’. Mas no modelo de distanciamento é difícil proibir ou regulamentar de fora. No modelo da distância qualquer religião é igual para o Estado, tem igual validade, mas é também indiferente. Tanto faz se a comunidade religiosa é grande ou pequena, rica ou pobre, comporta-se ponderada ou radicalmente, condiz com os valores constitucionais ou os recusa, o Estado não se ocupa disso, a princípio. …. Este se omite das disputas fundamentalistas ... e se concentra na preservação dos interesses seculares de proteção da vida, bem estar e não violência. .... O limite da proteção da distância também repousa, possivelmente, onde internamente se usa de coerção e violência contra fiéis ou se pratica separações entre membros isolados do grupo, que se apresentam como discriminações ilegítimas na visão dos valores seculares da comunidade (como entre homens e mulheres). ….. Isso se torna relevante, especialmente, quando o Estado é responsável não somente pela proteção da integridade física, mas também psíquica dos fiéis, como na fiscalização das chamadas ‘seitas psíquicas’. Quanto mais permeável for o mandamento de distância, mais o Estado assume a competência regulamentar para a aplicação de sua moral geral ou de seus valores constitucionais em face dos valores das diversas comunidades religiosas.

..

Sob o ponto de vista jurídico-organizacional, um modelo efetivo de distância leva à separação estrita entre Estado e Igreja e a uma maior disposição para já antecipadamente diagnosticar coação estatal e tratamentos desiguais em face dos fiéis e das comunidades de fé, em caso de intervenções marginais e tratamentos desiguais, e as classificar como inconstitucionais. Sob o ponto de vista jurídico já é suficiente, para uma intervenção ou um tratamento desigual, uma violação fática aos Direitos Fundamentais, que não pressupõe um prejuízo fático especialmente grave; muito menos há que se apresentar uma ofensa clássica aos Direitos Fundamentais com efeito vinculante, imperativo. O que isso significa concretamente?

..

Num modelo há a ameaça da majoração, noutro a da minoração. Num há a ameaça da indiferença do Estado, no outro a da tutela através de muito estreitamento ou fomento. Se isso realmente descreve acertadamente a situação e se mantidos os pressupostos básicos

apresentados inicialmente, poderíamos dizer de forma kantiana: cada um desses modelos pode ser generalizado, pois não se relaciona, categoricamente, à preferência por uma religião – o que no terceiro modelo é o Cristianismo, a força motriz para a Europa, é para o ‘Oriente’ o Islam. O princípio da generalização não oferece resposta suficiente a essa questão sobre o que é concretamente generalizável, aqui e agora, na relação Estado-Igreja, e que pode encontrar a maior concordância possível. A discussão dos três modelos mostra, portanto, que em cada modelo ocorrem perdas. Com outras palavras: aqueles que sentem a perda através de (na sua visão) muita ou pouca distância, liberdade, igualdade ou proximidade, levantarão objeções. Sendo isso inevitável, deveria ser evitável a conclusão de que cada protesto semelhante identifica automaticamente um regime injusto e provoca violência. Justamente por se manter e se dever manter os pressupostos mínimos de juridicidade e liberdade em todos os três modelos, os representantes de todos esses modelos Estado-Igreja deveriam aprender a ‘aceitar’ os correspondentes ganhos, mas também ‘suportar’ as perdas a isso relacionadas. Para ‘suportar’ talvez ainda não seja suficiente, mas deveria bastar para excluir violência e guerra.

Existe no Direito estadunidense um caso importante que reafirmou a opção principiológica pela total separação ao discutir a aplicabilidade da Primeira e da Décima-Quarta Emendas ante a questão das escolas confessionais. Falamos do caso relatado pelo Juiz Rutledge no caso Everson versus Board of Education16, em 1947:

(proibição de) Não simplesmente uma igreja estabelecida, mas qualquer lei relativa ao estabelecimento de uma religião é proibida. A Emenda foi ampla, mas não vagamente, escrita. É a soma exata e compacta das visões de seu autor formadas durante a longa luta pela liberdade religiosa.

O objetivo da emenda não foi para atacar apenas o estabelecimento oficial de uma única seita, credo ou religião, vedando apenas a relação formal....

… o objeto foi mais amplo do que a separação Igreja e Estado, neste sentido estrito. Foi para criar uma separação completa e permanente das esferas da atividade religiosa e da autoridade civil, de forma abrangente proibindo qualquer forma de ajuda pública ou de apoio para a religião.

Ela protege todas as formas de expressão religiosa, credo, sectária ou sectária, onde quando quer que ocorra, exceto condutas que avancem sobre semelhantes liberdades de outrem ou claramente e presentemente põe em perigo a boa ordem e a segurança da comunidade.

Mas esta é uma necessidade constitucional, porque estabelecemos a própria existência do nosso país na fé de que a separação completa entre Estado e religião é melhor para o estado e melhor para a religião. (trad. aut.)

Vejamos como principiou entre nós a separação oficial entre Igreja e Estado, segundo o insígne José Afonso da Silva, em seu Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p.250:

Quanto à relação Estado/Igreja, três sistemas são observados : a 'confusão', a 'união' e a 'separação' (...) Na 'confusão' o Estado se confunde com determinada religião; é o Estado teocrático, como o Vaticano e os Estados Islâmicos. Na hipótese da 'união' verificam-se relações jurídicas entre o Estado e determinada Igreja no concernente à sua organização e funcionamento, como, por exemplo, a participação daquele na designação dos ministros religiosos e sua remuneração. Foi o sistema do Brasil Império. [...]

A República principiou estabelecendo a liberdade religiosa, com a separação da Igreja e do Estado. Isso se deu antes da constitucionalização do novo regime, com o decreto 119-A, de 07/01/1890, da lavra de Ruy Barbosa, expedido pelo Governo Provisório.

Constituição de 1891 consolidou essa separação e os princípios básicos da liberdade religiosa. Assim, o Estado Brasileiro se tornou laico, admitindo e respeitando todas as vocações religiosas (...) Os princípios básicos continuaram nas Constituições posteriores até a vigente (grifo nosso)

Continuando a tradição republicana ali iniciada, dispõe a norma constitucional vigente:

art. 19....É vedado à Uniãoaos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;” (destaques nossos).

O art. 19, I, da Lei Fundamental, não só declara que o Estado é Laico, mas, estatui o princípio da laicidade, que se relaciona com as liberdades de pensamento, consciência e religião e com o princípio da igualdade. Citamos Roberto Arriada Lorea:

Nos lugares onde um Estado favorece a uma Igreja (Estado confessional) ou grupo de igrejas (Estado pluriconfessional) em detrimento de outras, torna-se vulnerável a igualdade de tratamento e se incorre em discriminação negativa, o que afeta a minoria religiosa ou a pessoas e grupos descrentes”.17

Os entes federativos e todas as entidades integrantes da administração pública direta ou indireta, da União, estados, DF e municípios têm que adotar sempre uma postura neutra nas questões religiosas.

A neutralidade supõe que o Estado não favoreça ou desfavoreça nenhuma religião ou convicção moral. 18

Sabe-se que as atividades colaterais das igrejas, de cunho eminentemente assistencial e filantrópico, por exemplo, podem ser beneficiadas com dinheiro do erário. Caso contrário, estariam injustamente sendo pior tratadas as organizações religiosas em relação às laicas. O constituinte vedou o excesso, não a isonomia.

Gustavo Biscaia de Lacerda19 ressalta a importância da sobredita separação, exemplificando com situações tão extremadas como indesejáveis em nossa sociedade:

A separação entre a Igreja e o Estado é um dos princípios basilares do Estado brasileiro e, na verdade, do moderno Estado de Direito. Embora em um primeiro instante pareça que ele refere-se apenas à impossibilidade de o Estado professar qualquer fé, ele tem outras aplicações.

A separação entre Igreja e Estado não é apenas um princípio negativo, que veda ao Estado a profissão de fé ou à Igreja de intrometer-se nos assuntos estatais; na verdade, o que ele consagra é a laicidade nas questões públicas, no sentido de que não se faz – não se deve fazer – referência a religiões ao tratar-se das questões coletivas. Se uma pessoa acredita no deus católico, outra em Alá, outra não acredita em nenhum e outra prefere Lênin, essas questões são de ordem pessoal e privada; embora em suas casas e em suas relações pessoais possam fazer proselitismo, ao tratarem dos assuntos coletivos apenas uma realidade é aceitável: a sociedade como um todo, em diferentes níveis (governos municipais, estaduais, nacionais ou a própria Humanidade).

Isso tem uma conseqüência clara: o Estado não pode beneficiar as diversas fés, sejam elas do caráter que forem. Não importa se os governantes são católicos, protestantes, budistas, ateus, agnósticos, comunistas, livre-pensadores; também não importa se os governantes querem satisfazer uma demanda de um grupo específico (por mais numeroso que ele possa ser). Assim, por exemplo, o apoio do Estado a festivais religiosos é errado e, na verdade, é ilegal, na medida em que, no Brasil, é inconstitucional. No Paraná, por exemplo, o governo do estado apoiou um festival de música cristã – o que é uma aberração do ponto de vista de um Estado efetivamente republicano –, mas, agora que estamos no final do ano, os apoios oficiais às comemorações cristãs do natal multiplicar-se-ão. Onde fica o princípio republicano, conquistado há 116 anos no Brasil, da separação entre a Igreja e o Estado?

É necessário notar que a laicidade pública é a base da liberdade de pensamento e de expressão e do pluralismo social e político nas sociedades ocidentais. Assim, ao contrário de parecer que o afastamento das crenças da esfera pública diminui a importância da religião na sociedade, na verdade ela é a própria garantia de que as religiões continuarão existindo.

Como? Ora, um governo que professa uma fé, se for um governo “esclarecido”, poderá, talvez, permitir a expressão das outras crenças; todavia, governos esclarecidos são mais raros do que gostaríamos e a opressão humilhante é a regra. Exemplos recentes disso não faltam: o comunismo na antiga União Soviética, o nazismo, os regimes baathista de Saddam Hussein, dos aiatolás no Irã e o talibã no Afeganistão. Além de ser opressivo (o que, por si só, é pernicioso), um governo que professa uma fé impede que a sociedade organize-se e que viva autonomamente; para usar uma terminologia que se tem consagrado, um Estado que professa uma fé impede a manifestação da sociedade civil.

Falando de intolerância por motivação religiosa, Roberto Arriada Lorea20, em seu artigo Intolerância Religiosa e Casamento Gay, assim leciona:

A laicidade tem sido proposta como o regime social de convivência no qual as instâncias políticas se vêem legitimadas pela soberania popular e não mais por instituições religiosas... o papel da religião na modernidade sofre restrições no cenário político/público, de vez que sua legitimidade parece estar confinada à esfera privada, no sentido de que apenas os fiéis, que livremente aderem a uma determinada crença, é que estarão voluntariamente submetidos a determinados dogmas.

O Estado laico, porque viabiliza a convivência de pessoas que pensam diferente, assegura a paz social, oportunizando que se viva sua vida segundo suas próprias crenças, respeitando igual direito aos demais… ainda vemos muitas pessoas atribuindo ao Estado laico características antirreligiosas, quando, na verdade, qualquer restrição injustificada à liberdade religiosa compromete a laicidade estatal.... ao Estado laico é devido assegurar liberdade religiosa, o que não se confunde com fomentar religiosidade. Impor religiosidade ou ausência é violação de liberdade.

Quando o constitucionalista originário vedou a subvenção aos cultos religiosos, fê-lo de forma ampla. Usemos os ensinamentos de José Afonso da Silva21, ao citar Pontes de Miranda:

Subvencionar cultos religiosos está no sentido de concorrer, com dinheiro ou outros bens da entidade estatal, para que se exerça a atividade religiosa”

Vemos que o Estado laico é diverso do Estado ateu. Discordamos da decisão do Conselho Nacional de Justiça que manteve a possibilidade de símbolos religiosos de determinado credo (crucifixo) nas repartições do Judiciário. Eis que invocaram a laicidade, como se esta implicasse atos positivos e não abstenções de atos privilegiadores de uma denominação religiosa. Não pode o Estado pregar a inexistência de Deus nem sua existência, adotando um dos sistemas filosóficos como se estivesse no exercício de cátedra acadêmica, violando a liberdade de consciência dos jurisdicionados.

Os grupos religiosos agem politicamente – como quaisquer outros – podem exercer pressão, gerar demandas e fazer lobbies junto aos produtores da lei. Não podem ter de modo algum acesso privilegiado nem dificultado aos congressistas ou aos tribunais, pois estaria sendo quebrada a isonomia. Ouvir e respeitar equitativamente, dando as respostas às demandas pela atividade estatal atenta à principiologia da Constituição e não a argumentos de autoridade – eis a base da convivência democrática e republicana.

O tema presente suscita dúvidas entre os Operadores do Direito. Cito trecho de artigo divulgado em Grupo de Discussão22 de Membros do Ministério Público, autorado por ex-colega Promotor de Justiça e agora Procurador do Trabalho, Dr. Marcos de Jesus, cuja clareza e elegância merecem encômios. Note-se a correta lembrança de que valores religiosos serviram para, tempos atrás, forjar conceitos jurídicos centrais para a axiologia hoje positivada nas modernas Constituições:

. para o Estado Brasileiro, laico, não interessa o elemento religioso, espiritual, místico. Para o Estado não interessa se Deus existe ou não, se ele criou o mundo e foi embora ou se ele controla tudo onipotentemente e já traçou o destino de todos. Não interessa se há céu e inferno, quem será salvo ou não por Jesus, se há uma vida após essa, se a homoafetividade é ou não pecado.
Na verdade, penso que o elemento religioso, espiritual, místico só interessa ao Estado quando ele é secularizado e se torna um elemento terreno, transformando-se em fonte material do direito. Por exemplo, não interessa ao Estado se padre Cícero deve ou não ser reabilitado pela Santa Sé (por isso, ingressamos com ação de improbidade contra um reitor e companhia, que foram a Roma defender essa reabilitação com o dinheiro público e se ausentando do serviço). Padre Cícero interessa ao Estado como patrimônio cultural, como elemento do turismo e da história do Cariri e do Brasil. Ao Estado é indiferente se os milagres na beata Mocinha ocorreram ou não.
Hegemonicamente, mas não unanimente, muitos cristãos, interpretando a Bíblia, entendem (diversamente do que entendem alguns evangélicos da teologia da missão integral) que Deus condena as homoafetividades e as homossexualidades. Para o Estado isso não quer dizer nada, porque o Estado não deve se pronunciar sobre os caminhos divinos. Para o Estado a Bíblia é um patrimônio histórico-cultural que deve ser protegido como outros, mas, o Estado não a reconhece como a Palavra de Deus, como contendo mandamentos divinos, muito menos como regra de fé e prática. Logo, essa interpretação dos versículos bíblicos, sendo um elemento da fé cristã …. não deve ser assumida como norma.

Noutro ponto, exemplifica magistralmente como há de ser a atuação do estado laico quanto às garantias positivas e negativas integrativas da liberdade de culto e de expressão da crença embasadora daquele.

Outrossim, se um pastor, padre ou qualquer cristão prega contra as homossexualidades, afirmando que os homossexuais não verão a Deus, irão para o inferno e não terão salvação, o Estado deve permanecer inerte. …. Se alguém disser ao Estado-juiz que leu num outdoor afirmação que o Reino dos Céus não é para os homossexuais e sim o inferno e pedir reparação por danos morais, não deve obter êxito..... Coisa diversa era se o outdoor contivesse afirmação do tipo: os homossexuais não valem nada para a sociedade, ou conclamando a se afastar de tal pessoa porque é homossexual ou não se juntar com homossexuais etc. Tais declarações dizem respeito a situações jurídicas, merecendo atenção estatal. 

Deve o Operador do Direito ser laico, podendo ou não ser religioso. As posições não são de modo algum antagônicas. Ao final, o autor toma posição sobre o tema específico, mantendo sua mesma coerência. Aqui fazemos a referência para introduzir o que veremos ao estudar, no senso contrário, algum eventual Direito ao Preconceito23:

A liberdade de consciência é absoluta. Alguém pode ter convicção de que os negros são inferiores.... O que não pode é por em prática o racismo.

Com a igreja, com a liberdade religiosa ocorre algo parecido. …. Um pastor de uma igreja neopentecostal pode pregar que imagens e esculturas são idolatria, não há juridicamente nada relevante para o direito. O que não pode é chutar, escarnecer, sair do campo da persuasão e adotar atos concretos contra objetos de cultos alheios.

Da mesma forma uma igreja pode não admitir como membro uma pessoa homossexual. Pode exclui-la da membresia, de ela se desviar dos preceitos e dogmas da instituição, se um hetero tornar-se ou se descobrir homossexual, p. ex., desde que conste nas normas internas e se assegure defesa.

Se uma igreja não admite homossexuais como membro, além de estar firmada na liberdade religiosa, também está justificada na liberdade de associação. … não posso participar de determinado clube ou associação se ela é voltada apenas para mulheres. Se uma pessoa jurídica visa a defender direitos dos negros e só aceita como membro pessoas afrodescendentes, o descendente de europeu não pode exigir judicialmente que seja aceito. O objeto não é ilícito.

Certamente, durante os cultos abertos ao público há uma incidência maior do direito, como o eleitoral que impede a propaganda eleitoral indevida. … no espaço religioso aberto ao público, não é possível segregar aqueles que não fazem parte da entidade .... Não podem as igrejas segregar no templo a pessoa homossexual que estiver presente, não pode impedir que um homossexual ou casal homoafetivo faça aquilo que é permitido ao heterossexual. …. Mas, se isso é proibido ao hetero, a proibição é legitimamente estendida ao casal homoafetivo também e se for violada pode configurar crime de perturbação de culto.

Eis, portanto, como é perfeitamente possível debaterem-se temas polêmicos – discordando das ideias mas respeitando quem as esposam. Juntamente com as demandas sociais, o Direito recebe insumos das várias fontes socialmente relevantes, inclusive as lições da ciência. Daí segue-se o embate de teses e a busca da melhor solução jurídica para a demanda, segundo sua lógica deôntica – adequada ao campo do dever ser em que ora nos movemos.

Luís Barroso e Ana Barcelos24 bem explicam:

… no caso da interpretação constitucional a argumentação assume, muitas vezes, um papel decisivo: e que o caráter aberto de muitas normas, o espaço de indefinição de conduta deixado pelos princípios e os conceitos indeterminados conferem ao intérprete elevado grau de subjetividade. A demonstração lógica adequada do raciocínio desenvolvido é vital para a legitimidade da decisão proferida.

Feita a advertência, que nos chama à responsabilidade do bem argumentar, humildemente lembramos do famoso “convite” de Karl Popper: “que sejamos companheiros numa breve viagem..., pois um de nós poderá estar certo e o outro errado, mas será o esforço compartilhado que levará todos mais próximo da verdade”. O presente Parecer (como as demais peças técnicas jurídicas) não visa a descobrir um “lei natural imutável”. Busca-se estabelecer uma verdade humana no âmbito das condutas normatizadas, mas adequada aos tempos e à evolução jurídica.


O DIREITO CIVIL CODIFICADO ATUAL E AS RELIGIÕES – embate político.

As demandas sociais de toda sorte (ou espectro político) são fontes materiais para a criação do ordenamento legislado e para a adoção de certas linhas interpretativas. É no conflito das ideias (às vezes com o apoio das armas) que se dá a conformação e operacionalização dos direitos dentro do Direito. Especial atenção dos seus Operadores foi devida à celeuma após a promulgação do novo Código Civil, no que tangeu aos seguintes pontos:

a) enquadramento, por omissão legislativa deliberada, das Igrejas e dos Partidos Políticos como Associações (pois não havia outro gênero que melhor os enquadrasse) e

b) novas disposições sobre a organização das Associações, com imposição de regras de funcionamento, obrigando ao aumento do controle da atuação da pessoa jurídica por parte dos associados e do Estado, inclusive no âmbito patrimonial.

c) prazo determinado pelo art. 2031 para adaptação das pessoas jurídicas já existentes ao novo figurino legal – o que implicaria em adaptações estatutárias, com novos registros cartorários.

Houve dúvidas suscitadas por juristas ligados à chamada “bancada evangélica”25. Ainda ecoavam na imprensa episódios famosos como os do “chute na santa” e do vídeo onde proeminente Bispo de Igreja neopentecostal ensinava debochadamente a agressividade nas arrecadações dos dízimos. Quanto aos partidos políticos, exemplos de desvios de dinheiro e “caixas 2” abundavam (como hoje ainda).

Os responsáveis pelo anteprojeto (inclusive Reale) afirmavam que a mens legislatoris seria a democratização das associações em geral, em respeito ao princípio Republicano, sem ameaça à liberdade religiosa ou de organização partidária. Não obstante, existia, compreensivelmente, clima político tendente à instauração de algum tipo de controle sobre o funcionamento ou, ao menos, o patrimônio das entidades religiosas e partidárias. Nominalmente visava-se à coibição de abusos dos dirigentes apenas disfarçados pela qualidade das pessoas jurídicas dirigidas.

Houve um momento inicial de conformismo, sob a ideia de que a Constituição não permitiria interpretação restritiva à Liberdade Religiosa, bem como pelo ideário do “dai a César o que é de César...” e corolários dos textos sagrados que ensinavam à obediência às Leis “terrenas”. Todavia, forte lobbie exigiu a reforma do longo gestado e recém-nascido CódigoDiversos Projetos de Lei foram apresentados após o inicial do Dep. Federal Paulo Gouvêa (PL-RS), pastor da Igreja Universal. Sob a relatoria do Deputado Federal cearense João Alfredo (PSOL-CE), houve a votação na Câmara, com a aprovação pela ampla maioria26 que viria a repetir-se no Senado.

O então Presidente Lula festivamente autodeclarou-se protetor da liberdade religiosa27. Promulgada, assim, a Lei 10.825/03, dando a vigente lavra ao Código Civil:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações;

IV - as organizações religiosas; (Acrescentado)

V - os partidos políticos. (Acrescentado)

§ 1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Acrescentado)

Art. 2031. As associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11 de janeiro de 2007. (Redação alterada)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às organizações religiosas nem aos partidos políticos. (Acrescentado)

Detalhes deste transe podem ser buscados no excelente artigo do prof. Ricardo Mariano, intitulado A Reação dos Evangélicos ao novo Código Civil28.

A Lei não deve ter palavras inúteis, mesmo que seu texto as contenha. É que o intérprete deve corrigir (fundamentadamente, claro) a literalidade porventura defeituosa, não desbordando da “moldura” de significados preconizada por Kelsen. Para isto, as lições da hermenêutica e o necessário apelo aos princípios constitucionais. Desta forma, tanto a redação original do novo CCB como a reforma supra necessariamente precisam ser valoradas juridicamente.

De fato houve um movimento para aumentar o controle Estatal sobre as organizações religiosas e sobre os Partidos Políticos. Por mais respeito que tenhamos aos idealizadores do anteprojeto do Código, seria absurdo não admiti-lo. Todavia, pelo democrático embate político no parlamento, houve um refluxo, com a adoção pela norma infraconstitucional de regras atinentes à norma maior da CF/88 atinente à liberdade religiosa. No mínimo teríamos ficado como dantes, sob o Código de 1916. Todavia, comparando este ao atual, teríamos as indesejáveis “palavras inúteis”. Em nossa humilde interpretação houve um reforço do Princípio Constitucional pela norma positiva inferior. Afinal, explicitamente consta a liberdade de criação e também o dever de abstenção imposto ao Estado, tratando-se literalmente de: “organização”, “estruturação interna” e “funcionamento”. Por igual, proíbe-se ao Estado “negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento”.

Aparentemente bastaria citar este trecho para concordarmos com o registro agora preconizado.

Todavia, não foram alterados e ainda incidem os outros dispositivos legais já citados – tão dogmáticos quanto o Código – que determinam o controle sobre pessoas jurídicas com objetivos ilegais, por exemplo. Estas normas possuem igualmente embasamento constitucional, pois limitam a liberdade de associação como forma de realizar o bem comum.

Existe um Direito ao Preconceito?

As palavras ensinam, o exemplo arrasta! Tomemos um exemplo de raiz – não para esgotar o tema, mas para demonstrar sua importância. Suponhamos que a presença da Organização Religiosa, ipso facto, delimitasse sobre si um espaço de liberdade absoluta não aplicável às demais formas de Associação civil. Poderiam assim os brasileiros associarem-se de forma minimamente limitada (pois a Constituição prevê as vedações já citadas), mas quando fizerem-no tratando de Religião, cingem o anel de Giges29. Sob este pálio arbitrariamente pressuposto30 surgem organizadas duas entidades associativas. A comparar:

    1. uma associação civil – formadas por alguns skinheads – cujos objetivos sejam: a perpetuação da memória de Hitler (comemorando seu aniversário associado à morte do Índio Pataxó31), estudos da filosofia nazista (sem o uso de símbolos gráficos), congraçamento de seus membros, criação de condições para a assunção pacífica do poder político (com a anterior realização de uma Constituinte democraticamente eleita), a realização de plebiscito visando a banir do território nacional as etnias degeneradas (após a citada Constituinte) e a eliminação das outras religiões afora o cristianismo.

    2. uma organização religiosa – formada por alguns admiradores de antigas culturas – cujos objetivos sejam: a retomada das primevas formas de culto, a realização de rituais com sacrifícios humanos voluntários32, a vedação da participação de pessoas negras (pelo fenótipo ou pela ascendência) pois consideradas amaldiçoadas33 e a pregação da convivência pacífica entre as religiões .

Quando o Ministério Público ingressasse com Ação Civil Pública contra a primeira, visando-lhe a extinção e o cancelamento do registro (ou fosse contra o ato registral) seus advogados contestariam com base nas liberdades de pensamento, de expressão e de associação. Afinal, o pensamento é livre e a associação em torno de um ideal não pode ser proibida num Estado Democrático. Por quê reprimir nazistas e não comunistas ou liberais. Não estariam aqueles associados praticando atos concretos de preconceito/racismo, pois não evitariam a ninguém o exercício de qualquer atividade ou direito nem estariam espancando nordestinos. Afinal, preconizar uma Constituinte que suprima liberdades não é equivalente a tentar suprimir as liberdades constituídas.

De imediato, vemos que a primeira associação não poderia existir na forma preconizada. Embora tenham seus estatutos cuidado de disfarçar a intenção criminosa ao excluir o uso dos símbolos, continua a finalidade da propagação da doutrina racista. Incidente a norma que criminaliza o exercício do preconceito racial:

Lei 7716/89

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

A norma do art. 20, caput cuida de incluir (sem definição casuístida) as condutas que educam para o preconceito e, claramente, os objetivos incluem a pregação e a prática de condutas preconceituosas/racistas.

Embora não preguem o uso de armas34, sua atuação visa a finalidade totalmente contrária aos valores maiores da dignidade da pessoa humana, conceito claramente isonômico (entre pessoas humanas)Eis que pois pressupõem a superioridade de uma raça. Aqui remetemos ao inciso LIX da CF, já citado.

Embora defendessem a religião dominante no país, iriam contra o direito à liberdade religiosa constitucional e legalmente garantida (sem limites, conforme propusemos teoricamente). Cogitar na eliminação da minoria, até pela simples negação de alguns direitos é preconizar a violação de várias cláusulas pétreas da constituição35. Mesmo no caso idealizado a absoluta liberdade religiosa não poderia servir-lhes de escudo, pois em ambiente de liberdade absoluta de credos, somente um estaria proibido: a religião contrária à liberdade religiosa36Trata-se de um imperativo lógico atinente à existência e à autopoiesis do sistema normativo.

Podem eles, é verdade, exercer a liberdade de pensamento e de expressão – mas com as limitações constitucionalmente necessárias. Dentre as limitações está implícita a de criar pessoa jurídica com as finalidades supra.

Não poderiam ser registrados e, se o fossem, nulo seria o registro por contraposição literal e teleológica ao disposto no Código Civil e na LRP (dispositivos citados). Mesmo que não fossem considerados os delitos implícitos, teríamos ao menos a caracterização de objetivos “contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes.”

Finalmente, se a referida Associação fosse delimitada a um grupo específicado (apenas os instituidores e suas famílias, v. g.), visando somente às práticas internas37 e sem a finalidade de ampliar-se, influenciando a realidade sociopolítica, estaríamos razoavelmente diante de um objeto lícito. Poderia teoricamente haver tal pessoa jurídica, até perante nosso Direito “real”. Logicamente extinguir-se-ia a entidade com a morte natural do penúltimo dos membros.

Por sua vez, poderia medrar a apontada Organização Religiosa, conforme a situação ficcional proposta? Lembremos que a hipótese é a da “total liberdade”, em tese.

Se não houvesse quaisquer limites legais nem constitucionais ao exercício de uma Religião, valendo qualquer tipo de ideário e de rito, a resposta é sim. Afinal, os valores da “dignidade da pessoa humana” e da proteção à vida estariam submetidos ao princípio maior pressuposto. Toda a legislação (inclusive o art. 121CP e a Lei de Crimes de Preconceito) seria afastada, por inconstitucional ante o caso concreto. Teria a Organização o direito de, livremente, barrar o acesso de negros e de matar em nome de Deus. Algum fiel que se descobrisse descendente de escravos deveria ser expulso e não adiantaria recorrer ao Judiciário. Da mesma forma, quem mudasse de ideia logo antes de ser sacrificado também não podendo socorrer-se da Polícia contra a Organização. Esta poderia, aliás, vender ingressos ou os direitos de imagem do cerimonial, sendo tais recursos imunes à tributação.

Duas situações estranhíssimas; mas o raciocínio às vezes nos leva a lugares incômodos. Tiremos daí as advertências possíveis.

O problema central é que, se considerarmos a amplitude da liberdade religiosa em termos não razoáveis constitucionalmente, chegaremos a resultados inconstitucionais, cujo extremo poderia ser o exemplo38 acima.

Felizmente apenas em fantasia podemos imaginar tais situações. Não admitimos a renúncia total à aplicação de qualquer Princípio Constitucional, seja por qual motivo for. Precisam eles ser compatibilizados, proporcionalmente. Não devem existir direitos absolutos e nisto basearemos nossas conclusões, bem como nas certezas adiante construídas.

A questão não é rasa, tampouco pode sê-lo a análise Ministerial. Sigamos com o exame, repassando alguns dados configuradores atinentes à aceitação social e jurídica dos gays, com enfoque nas religiões. Após, veremos algo da Jurisprudência e das melhores correntes interpretativas. Ao final e apesar de nossas limitações, proporemos a solução.

Quanto à questão proposta em epígrafe, melhor garantirmos o fluxo do argumento, pois mais adiante aprofundaremos o tema em relação às religiões. Apenas neste momento asseveramos que a liberdade de consciência e de associação não salvaguarda o exercício material de discriminação por preconceito, mas apenas o pensamento discriminatório preconceituoso. Existe, portanto, um Direito ao Preconceito – mas bastante limitado.

Voltaremos ao tema.

A homossexualidade na práxis social e à luz da ciência

Artigo do professor Aníbal Guimarães39 traz um resumo das mudanças na percepção histórica da homoafetividade e de seu correspondente tratamento jurídico:

(a) na Grécia clássica: associação entre pederastia e cidadania;

(b) na Roma pré-Cristã: indiferença às relações entre pessoas do mesmo sexo, por oposição à sua relevância na Grécia clássica;

(c) em grande parte da Europa, pelo menos até fins da Idade Média, as relações entre pessoas do mesmo sexo passaram a ser associadas à ideia de pecado;

(d) na Europa, de maneira geral: criminalização dos relacionamentos homoeróticos, em especial por sua associação aos movimentos revolucionários burgueses surgidos a partir do Iluminismo;

(e) patologização da conduta homossexual, em meados do século XIX, quase como uma resposta à gradual descriminalização dos atos homoeróticos;

(f) despatologização e descriminalização desses mesmos atos homoeróticos40...

(g) 2001, Países Baixos: elevação à plena cidadania das pessoas homossexuais através do reconhecimento do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Desborda de nossos objetivos fazer a historiografia jurídica do tema. De todo modo, remetendo aos numerosos textos a mão, reconhecemos a clara tendência moderna à aceitação da prática e proteção jurídica aos indivíduos, igualando-os aos heterossexuais. Longos anos separam-nos das Ordenações Filipinas que, em seu Livro V, art. 13 impunha à “sodomia” a pena capital por cremação41.

Cabe o registro, com a mesma fonte supra42, de como a medicina e ciências correlatas paulatinamente deixaram de considerar a atração pelo mesmo sexo como patologia. Seria um traço da personalidade, formado pelo mesmo somatório de fatores genéticos (principalmente) e ambientais responsáveis pela heterossexualidade. Eis os marcos principais:

1973 – Associação Americana de Psiquiatria (APA) retira a classificação de “transtorno mental”; começam as discussões que redundariam nas primeiras declarações de inconstitucionalidade das leis criminalizadoras da sodomia nos EEUU;

1975 – a Associação Americana de Psicologia segue o exemplo;

1976 – a Associação Americana de Psicologia passa a ser favorável à adoção de crianças por casais homossexuais;

1985 – é a vez do Conselho Federal de Medicina (CFM) do Brasil, orientando a todos os profissionais a não adotarem tal diagnóstico;

1990 – a Organização Mundial de Saúde (OMS), na mesma senda, determina a alteração do Código Internacional de Doenças (CID-10) a partir de 1993;

1995 – a associação Americana de Advogados passa a ser favorável à adoção de crianças por casais homossexuais;

1997 – Associações Americanas de Psiquiatria e Psicanalítica, idem;

1998 – o Conselho Norte-americano sobre Crianças Adotáveis, idem;

1999 – a Academia Americana de Psiquiatria da Criança e do Adolescente, idem;

2002 – as Academias Americanas de Pediatria e de Médicos da Família, idem;

2004 – a Associação Americana de Antropologia, idem.

Estas entidades resumem as instâncias certificadoras em todos os âmbitos científicos atinentes à matéria – não há discordâncias com real peso científico.

Tecnicamente, após décadas de debates, foi desacreditada a ideia de “opção” por uma ou outra forma de ser. Em realidade (e tanto quanto o tom da pelé) todas elas caracterizam “seres” humanos. tal como o tom da pelé. Tais caracteres são inerentes à mesma e complexa humanidade – cujos integrantes (todos nós) possuem a mesma dignidade endêmica.

Breve análise das posições históricas de algumas religiões sobre a homoafetividade [43]

Devido às dimensões modestas deste Parecer, centraremos este prolegômeno nas religiões abraâmicas (judaismo, cristianismo e muçulmanismo), mais próximas de nossa ambiência cultural. Em rápidas pinceladas, ficará claro como a orientação teórica de todas elas é veementemente contra o homossexualismo e contra os homossexuais. Todas igualmente carecem de qualquer embasamento científico (psicobiológico ou sociológico), embora abundem razões nos conceitos positivados nos textos tidos como sagrados por cada qual.

Do ponto de vista não-religioso, todas são semelhantemente preconceituosas – pois os conceitos prévios não seriam válidos. Do ponto de vista religioso, não seriam pre-conceitos, mas derivações necessárias de conceitos indiscutíveis estabelecidos pela divindade. Adiante mencionaremos como há diversas correntes contra-hegemônicas, especialmente dentro do cristianismo, que pregam a aceitação da homossexualidade e o acesso pleno de homossexuais ao sacramentos. Isto vem ocorrendo em todas as religiões, em variados compassos.

Escolhemos o método mais direto, coletando algumas citações basilares em cada caso e evitando a interpretação teológica. Assim o fazemos por amor à concisão e também por não sermos habilitados filosoficamente a tanto. Ademais, conforme demonstrado nas linhas seguintes, em tema jurídico não pode valer o fundamento do recurso à autoridade transcendental. Nossa análise é exclusivamente jurídica. Sigamos, pois.

Judaísmo

Torá é o texto básico, sendo identificável quase totalmente com o Velho Testamento cristão. O Talmude condensa as interpretações autorizadas dos exegetas. Exemplos do tratamento da homossexualidade:

  • Se um homem coabitar sexualmente com um varão, cometerão ambos um ato abominável; serão os dois punidos com a morte; o seu sangue cairá sobre eles – Levítico, 20:13-14

  • . não deve deitar com um homem como se deita com uma mulher; isto é uma toeva (abominação) – Levítico 18:22

Não mais se aceita a pena capital que era vastamente prescrita, nem nos meios mais conservadores do judaismo rabínico. Registra-se movimento – a partir dos anos 1990 – de reinterpretação doutrinária, havendo o acolhimento de judeus homossexuais nas sinagogas, havendo movimento de flexibilização na exegese da Lei. Todavia, a prática sexual homossexual continuou a ser condenada e considerada pecado, sendo vedada a assunção da função de rabino e convidados os fiéis à abstinência. Existem, todavia, entendimentos de estudiosos que buscam mitigar ainda mais tais vedações, afirmando que os versículos supra seriam relativos especificamente a práticas homossexuais ritualísticas de religiões pagãs antigas, merecendo ser reinterpretadas nos dias de hoje.

Mencionamos trecho de artigo do sítio Judaísmo Progressista [44], datado de 1982:

A atitude do judaísmo tradicional com a homossexualidade é clara. A proibição bíblica contra o homossexualismo é absoluta.... A discussão do Talmud sobre o assunto não faz nenhuma mudança substantiva e contínua à proibição. ... Nos códigos subseqüentes, o assunto é brevemente mencionado com as mesmas conclusões (Yad Hil. Issurei Biah 1.5, 22.2; Tur e Shulhan Arukh Even Haezer 24). Existe pouco material na literatura de responsa45 que trata do assunto de homossexualidade, porque ela não parece ter sido um grande problema. ….. Até o periodo moderno mais recente, não existiu uma discussão mais profunda sobre esse assunto.

A CCAR (Conferência Central de Rabinos Americanos) têm lidado com o assunto de homossexualidade por vários anos. Em 1977, a seguinte resolução foi adotada:

Sendo que a CCAR regularmente apoiou os direitos de liberdade dos cidadãos para todos, especialmente para aqueles que esses direitos e liberdades foram negados, e Sendo que homossexuais que têm feito parte na nossa sociedade perduraram discriminação por muito tempo, É portanto resolvido que encorajamos legislação que descriminaliza atos homossexuais entre dois adultos em consentimento e proíbe discriminação contra as suas pessoas, e É também resolvido que as organizações judaicas reformistas religiosas empreendam programas em cooperação com o resto da comunidade judaica para implementar a postura acima.

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Se um homossexual vem a nós à procura da conversão, devemos explicar a ele a atitude do judaísmo tradicional e do movimento reformista de uma forma que seja bem clara. Depois disso, se ele continuar a mostrar interesse no judaísmo e deseja se converter então devemos aceitá-lo como qualquer outro candidato.

Cristianismo Católico

Para os cristãos tradicionais, os atos homossexuais são reprovados tanto no Velho como no Novo Testamento. No livro do Gênesis há o castigo sobre os habitantes de Sodoma46 em Gn. 19, 1-11. Novamente adotam as passagens do Levítico acima mencionadas. Já as cartas de São Paulo falam de "paixões desonrosas" e de "extravios" em Rom 1,26-27 e nas primeiras Epístolas aos Coríntios 6,9 e a Timóteo 1,10. A primeira destas citações é a mais veemente:

  • Os romanos trocaram a verdade de Deus pela mentira, adoraram e serviram à criatura em lugar do Criador, que é bendito eternamente. Por isso, Deus os entregou a paixões degradantes: as suas mulheres mudaram as relações naturais por relações contra a natureza; os homens, igualmente, abandonando as relações naturais com a mulher, inflamaram-se de desejos uns pelos outros, cometendo a infâmia de homem com homem e recebendo o justo salário de seu desregramento. – Carta aos Romanos, 1:26-27

Sabe-se da imensa influência das obras de Platão e de Aristóteles sobre os principais teólogos, como Agostino e Tomás de Aquino, principais doutrinadores. Na antiguidade clássica havia compreensão diferente das práticas homossexuais (como explicamos melhor noutra parte), embora houvesse condenação à falta de virilidade ou à covardia – associável esta às mulheres. Todavia, a teologia católica foi firme na anatematização do homossexualismo.

Modernamente há teólogos que consideram ter havido defeitos nas traduções dos termos originais das escrituras sagradas, defendendo um abrandamento nesta condenação.

Vejamos alguma casuística próxima. Existe artigo entitulado “Carta a um Jovem Homossexual” acessível via rede mundial de computadores47 que resumidamente recomenda amar o pecador mas combater o pecado. Vale-se da doutrina católica para a definição do pecado, mas não informa qualquer base científica para associar a homoafetividade aos crimes ou “vícios” que exemplifica. Vejamos:

O que diz o Catecismo da Igreja

§ 2357 – “A homossexualidade designa as relações entre homens e mulheres que sentem atração sexual, exclusiva ou predominante , por pessoas do mesmo sexo. A homossexualidade se reveste de formas muito variáveis ao longo dos séculos e das culturas. A sua gênese psíquica continua amplamente inexplicada. Apoiando-se na Sagrada Escritura, que os apresenta como depravações graves (Gn 19,1-29; Rm 1,24-27; 1Cor 6,9-10; 1Tm 1,10), a tradição sempre declarou que “os atos de homossexualidade são intrinsecamente desordenados” (CDF, decl. Persona humana, 8). São contrários à lei natural. Fecham o ato sexual ao dom da vida. Não procedem de uma complementaridade afetiva e sexual verdadeira. Em caso algum podem ser aprovados”.

Homossexuais – não discriminá-los

§ 2358 – “Um número não negligenciável de homens e de mulheres apresenta tendências homossexuais inatas. Não são eles que escolhem sua condição homossexual; para a maioria, pois a maioria, pois, esta constitui uma provação. Devem ser acolhidos com respeito, compaixão e delicadeza. Evitar-se-á para com eles todo sinal de discriminação injusta. Estas pessoas são chamadas a realizar a vontade de Deus na sua vida e, se forem cristãs, a unir ao sacrifício da cruz do Senhor as dificuldades que podem encontrar por causa da sua condição”.

Homossexuais – viver a castidade

§ 2359 – “As pessoas homossexuais são chamadas à castidade. Pelas virtudes de autodomínio, educadores da liberdade interior, às vezes pelo apoio de uma amizade desinteressada, pela oração e pela graça sacramental, podem e devem se aproximar, gradual e resolutamente, da perfeição cristã.”

. Não é porque alguém tenha a tendência homossexual que é certo dizer que isso é “normal e correto”, e que ele pode viver a homossexualidade, discordando até de Deus e das suas Escrituras. Se for assim, o alcoólatra também poderá dizer: “eu tenho naturalmente a tendência a beber, então, é correto e natural eu beber”; o drogado poderia dizer o mesmo; e assim, outros casos. Então, não poderíamos combater nenhum vício.

Não se feche em si mesmo ou no isolamento. A solidão, no caso, é prejudicial. Se você leva uma vida digna, tenha a cabeça erguida e aborde a sociedade com normalidade. E jamais abandone a sua prática religiosa. Sem Deus todo fardo se torna mais pesado. Não há por que abandonar a prática religiosa se o homossexual se afasta das ocasiões de pecar. A Igreja recomenda aos seus pastores especial atenção aos homossexuais. Eles precisam de sua ajuda.

O raciocínio é bastante coerente, desde que seja aceita a premissa inicial do recurso exclusivo à autoridade do texto sagrado interpretado conforme a Igreja Católica. Caso contrário – e ninguém é obrigado a professar determinada fé – todo o ideário cai por terra.

Para demonstrar que orientação atual da Igreja Católica é exatamente esta, tendente ao acolhimento relativo dos homossexuais, mencionamos texto obtido diretamente do sítio oficial do Vaticano48 e aprovado pelo Papa em 31 de Agosto de 2005, emitido pela Congregação pra a Educação Católica. Seu título é “Sobre os critérios de discernimento vocacional acerca das pessoas com tendências homossexuais e da sua admissão ao seminário e às ordens sacras”:

Em continuidade com o ensinamento do Concílio Vaticano II e, em particular, com o decreto Optatam totius sobre a formação sacerdotal …. a presente Instrução não pretende deter-se sobre todas as questões de ordem afectiva ou sexual que requerem um discernimento atento durante todo o período da formação. Esta Instrução contém normas acerca de uma questão particular, que a situação actual tornou mais urgente, isto é, a admissão ou não ao Seminário e às Ordens sacras dos candidatos que tenham tendências homossexuais profundamente radicadas.

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2. A homossexualidade e o ministério ordenado

… O Catecismo distingue entre os actos homossexuais e as tendências homossexuais.

Quanto aos actos, ensina que, na Sagrada Escritura, esses são apresentados como pecados graves. … No que respeita às tendências homossexuais profundamente radicadas, que um certo número de homens e mulheres apresenta, também elas são objectivamente desordenadas e constituem frequentemente, mesmo para tais pessoas, uma provação. Estas devem ser acolhidas com respeito e delicadeza; evitar-se-á, em relação a elas, qualquer marca de discriminação injusta. Essas pessoas são chamadas a realizar na sua vida a vontade de Deus e a unir ao sacrifício da cruz do Senhor as dificuldades que possam encontrar.

... a Igreja, embora respeitando profundamente as pessoas em questão, não pode admitir ao Seminário e às Ordens sacras aqueles que praticam a homossexualidade, apresentam tendências homossexuais profundamente radicadas ou apoiam a chamada cultura gay.

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Diversamente, no caso de se tratar de tendências homossexuais que sejam apenas expressão de um problema transitório como, por exemplo, o de uma adolescência ainda não completa, elas devem ser claramente superadas, pelo menos três anos antes da Ordenação diaconal.

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Para admitir um candidato à Ordenação diaconal, a Igreja deve verificar, entre outras coisas, que tenha sido atingida a maturidade afectiva do candidato ao sacerdócio.

. Tendo presente o parecer daqueles a quem confiaram a responsabilidade da formação, o Bispo ou o Superior Geral, antes de admitir à Ordenação o candidato, devem chegar a um juízo moralmente certo sobre as suas qualidades. No caso de uma séria dúvida a seu respeito, não devem admití-lo à Ordenação.

O discernimento da vocação e da maturidade do candidato é uma grave responsabilidade também do reitor e dos outros formadores do Seminário. Antes de cada Ordenação, o reitor deve exprimir um seu juízo sobre as qualidades do candidato requeridas pela Igreja.

Existe uma tendência marcante ao moderamento do discurso. Há relatos documentados das punições49 impostas a homossexuais, inclusive com instrumentos de tortura especiais. Longe vão os tempos medievos. Não obstante tal processo histórico, fica bastante claro que é uma norma oficial católica a não aceitação de pretendentes ao sacerdócio ou seminaristas50 que possuam “tendência” homossexual51. Ao invés de falar em pecado irredimível, há referência aparentemente brandas a tal qualidade como um estágio incompleto de desenvolvimento emocional. Interessante o dever de proteger o homossexual de da “discriminação injusta”. Isto também guarda coerência argumentativa interna, pois embora seja clara a promoção da discriminação, esta seria justa segundo a norma religiosa.

Cristianismo Reformado

Observamos que possivelmente foi Lutero, com suas Teses e a carta A Liberdade de um Cristão quem lançou as primeiras bases para a ideia da liberdade religiosa – hoje Direito Fundamental. Eis que protestou contra a autoridade interpretativa exclusiva do Papa sobre os textos sagrados, pugnando pela autodeterminação individual. Existe, portanto, muito mais debate e divergências dentro das várias vertentes protestantes do que no Catolicismo.

Interessante ressaltar que uma bandeira histórica do protestantismo é o Estado Laico – até mesmo por ter a religião se desenvolvido sob a repressão de Estados confessionais católicos.

Sobre o tema da homossexualidade, todavia, as bases para sua rejeição são originalmente as mesmas do catolicismo, existindo posições mais radicais que a atual orientação deste, conforme acima relatado. Há os que pregam a exclusão da comunidade religiosa52, até que haja a cessação da prática. Outras (como adiante noticiamos) já admitem explicitamente a homoafetividade e celebram o casamento entre pessoas do mesmo sexo. É exemplo a Igreja Anglicana, que notoriamente há anos ordena sacerdotes homossexuais.

Somando-se ambos os fatores (estado laico e liberdade de interpretação), historicamente compreensível terem sido países de maioria protestante os que primeiramente tutelarem a homoafetividade, inclusive o casamento civil53.

No Brasil, dentre outras, há a Igreja Protestante Reformada, que inclui o homossexual entre os fiéis e concede-lhes a “bênção matrimonial”.

Islamismo

 Conforme nosso método, vejamos dois trechos do texto basilar da fé islâmica, sendo que o segundo relata a presença de virgens como parte das recompensas às almas dos fiéis.
  • Dentre as criaturas, achais de vos acercar dos varões, deixando de lado o que vosso Senhor criou para vós, para serem vossas esposas? Em verdade, sois um povo depravado!"(Alcorão, 26a. Sura, 165-166).

  • E o (grupo) dos que estiverem à direita – E quem são os que estarão à direita? Passeará entre lotos (com frutos) sobrepostos, E pomares, com árvores frutíferas entrelaçadas, E extensa sombra, E água manante, E frutas abundantes, Inesgotáveis, que jamais (lhes) serão proibidas. E estarão sobre leitos elevados. Sabei que criamos, para eles, uma (nova) espécie de criaturas. E as fizemos virgens. Amantíssimas, da mesma idade. (Idem, 56a. Sura, 27-37)

A doutrina principal interpretativa do Corão é na forma de Sunnahs e Hadits54, com referência aos ensinamentos diretos de Maomé aos seus discípulos e aos exemplos de sua vida. Nestes há a condenação à consumação do ato sexual entre pessoas do mesmo sexo, pregando-se a abstinência, à semelhança do exposto para as outras religiões acima tratadas. Na Charia (compêndio das normas de comportamento em sociedade, em minúcias), não há especificamente a definição da atração homossexual como pecado, mas sua consumação, sim, sendo especificamente vedada. As demais referências do Velho Testamento dos cristãos também servem para condenar a prática, já que o próprio texto também é adotado pelos muçulmanos.
Como é bem conhecido, a maior repressão ao exercício da homoafetividade ocorre atualmente nos Estados confessionais islâmicos. É recorrente a existência legal da pena de morte – eventualmente não aplicada ou comutada após campanhas de entidades internacionais em defesa dos Direitos Humanos55Até onde pudemos pesquisar, nos limites deste Parecer – que não é peça acadêmica – temos que há previsão da pena capital nos seguintes países: Irã, Mauritânia, Sudão, Somália, Arábia Saudita e Iêmen. Até a derrocada dos Talibãs, no Afeganistão também assim vigia. Existem outros que preveem penas de prisão ou corporais: Paquistão, Maldivas, Malásia, Bahrain, Qatar e Algéria.
Em nossa ligeira pesquisa, afora manifestações isoladas de escritores ou de líderes individuais, não encontramos menção a organizações gays islâmicas. Existe, no entanto, interessante referência ao povo Pashtun (no leste e sul do Afeganistão e no Paquistão) como praticante de certa forma de homoerotismo. Aparentemente estes seriam alguns dos mais conservadores praticantes da religião – sendo inclusive a base étnica dos Talibãs. Existiria uma extrema segregação das mulheres, mesmo dentro das famílias, ao lado de um privilegiado entre homens. Este seria o campo para uma prática afetiva entre homens mais velhos e rapazes sob sua proteção e orientação – bastante semelhante com a situação dos efebos na Grécia antiga.
Quanto à laicidade do Estado, vale o registro do caso da Turquia. Sabe-se da revolução contra as potências estrangeiras dominantes do território no período entre-guerras. Sob a liderança de Mustafá Kemal (o Ataturk - “Pai dos Turcos”) ocorreu movimento radical de reforma da tradição cultural árabe, incluindo o enfoque religioso. Buscou-se uma aproximação do ocidente56, adotando-se novo alfabeto, novas vestimentas e fazendo-se regra pétrea a separação Igreja-Estado. Sob a invocação de tal princípio, ao longo do século passado lideranças militares protagonizaram golpes de estado contra governantes eleitos que acenavam com a adoção oficial de preceitos religiosos57.

Movimentos de resistência de religiosos gays – atualidades

Como acima relatado, embora a discriminação com base na fé seja a regra incontestável, temos que nem todas as denominações religiosas mostram-se impermeáveis aos não-heterossexuais. Vejamos alguns fatos mais recentes, sem pretensão de esgotar-se o histórico do fenômeno da paulatina inclusão da homossexualidade nas práticas religiosas.

Primeiramente observamos o notório o Projeto de Lei criminalizando condutas homofóbicas, gerando grande polêmica. Não obstante, existem grupos religiosos e teólogos que o apoiam58. Enxertamos o magistério de Maria Berenice Dias59:

… É proibida qualquer espécie de preconceito, tanto que são tipificados como crime atos que revelem afronta a este que é a mais elementar regra do convívio social: o respeito.

… Assim, em boa hora o Projeto de Lei 122/2006 vem ampliar o âmbito de abrangência da Lei que define como crime os atos que revelam posturas preconceituosas.

… Não ver como crime atitudes de franca hostilidade e exclusão, no que diz com as questões da ordem da sexualidade, é mais do que fomentar o preconceito: é ser conivente com o agressor, é compactuar com a discriminação. Daí a importância da proposição legal, que dispõe de caráter didático e finalidade pedagógica. ...

Quem teme sua aprovação nem se dá conta que o projeto não gera qualquer direito. Não concede nenhum benefício. Sua aprovação serve exclusivamente para inibir a homofobia, tentar acabar com os crimes de ódio.

Demais destas reações, facilmente encontram-se diversas notícias sobre denominações religiosas mais tolerantes no Brasil e alhures. Seguem exemplos obtidos da rede mundial de computadores, encimadas pelas respectivas manchetes:

    • Igreja Episcopal abre todos os postos do sacerdócio a gays60

A Igreja Episcopal dos Estados Unidos declarou, na terça-feira, 14, que gays e lésbicas são elegíveis"para todo ministério ordenado", numa votação que deverá irritar líderes mundiais da Comunhão Anglicana que esperavam uma moratória na consagração de bispos homossexuais.
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"Deus chamou e poderá chamar"gays em relacionamentos firmes para"qualquer ministério ordenado"na igreja, diz a resolução.
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A Igreja Episcopal causou furor em 2003, ao consagrar o primeiro bispo gay assumido, V. Gene Robinson. Desde então o arcebispo de Canterbury, Rowan Williams, líder espiritual do anglicanismo, vem lutando para evitar um cisma na igreja.
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A Comunhão Anglicana, de 77 milhões de membros, é a terceira maior comunidade cristã mundial, atrás da Igreja Católica Romana e da Igreja Ortodoxa.

    • EUA: Igreja Presbiteriana poderá ter pastores gays e lésbicas61

Mais de 30 anos de debates culminaram terça-feira com a ratificação de uma medida que permite a ordenação de pastores gays e lésbicas e líderes leigos, dando aos órgãos regionais liberdade sobre a questão.
A Igreja Presbiteriana dos EUA torna-se assim a quarta igreja principal protestante a permitir a ordenação de pessoas abertamente homossexuais, seguindo os Episcopais e as igrejas Evangélica Luterana e a Igreja Unida de Cristo.
A mudança já tinha sido aprovada no ano passado pelo corpo diretivo da Igreja. Mas a alteração ainda tinha de ser ratificada por uma maioria das 173 organizações regionais, os presbíteros.
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A Presbyterian Church (U.S.A.) reúne mais de 2 milhões de fiéis.

    • Pastores protestantes registram 1ª União Gay estável no RJ62

Casal de pastores gays é o primeiro do Rio a registrar a união estável em cartório após decisão do STF. Os pastores Fábio Inácio e Marcos Gladstone oficializaram a união no cartório. Os pastores evangélicos Marcos Gladstone e Fábio Inácio, fundadores da Igreja Cristã Contemporânea, foram o primeiro casal gay no Rio a registrar a união estável em cartório, após a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF). Os dois oficializaram a união, nesta quinta-feira, no cartório do 7º Ofício de Notas, no Centro. A assinatura do documento foi acompanhada por alguns fiéis da igreja.

… Há dois meses, o casal iniciou o processo de adoção de duas crianças.

    • Pastores gays fundam igreja evangélica em Belo Horizonte63

Após lutarem contra a própria orientação sexual e se assumirem como homossexuais, os pastores Marcos Gladstones, 34, e Fábio Inácio, 29, fundaram uma igreja evangélica em Belo Horizonte que prega o livre acesso ao Evangelho, sem discriminar o público gay....
...
Atualmente, segundo os pastores, existem mais duas outras unidades da igreja no Rio de Janeiro e aproximadamente 500 membros.
… os cultos das igrejas são ministrados como em qualquer igreja evangélica, com oração, pregação e louvor. A bíblia usada também é a mesma." Estamos levando a palavra de Deus para aquelas pessoas que desejam fazer parte de uma congregação, mas não são aceitas devido a sua orientação sexual "....
Apesar de a maioria dos membros ser gays (cerca de 90%), Gladstone e Inácio afirmam que a igreja é frequentada também por heterossexuais." Os gays são a maioria porque não são aceitos em outras igrejas ".

Boaventura de Sousa Santos64 resume a luta pelo respeito à diferença:

Temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferença nos inferioriza e temos direito de reivindicar a diferença sempre que a igualdade nos descaracteriza.

Vê-se muito claramente que existe tendência em todo o mundo de flexibilizarem-se as interpretações tradicionais das várias religiões (ao menos ocidentais – nosso âmbito). Ou são aceitos os membros homossexuais ou estes criam dissidência e fundam uma religião – ambos os lados afirmando apoiarem-se na vontade divina, embora as interpretações meramente literais demonstrem que as Religiões possuem base nos citados textos sagrados para a rejeição à homossexualidade. Daí, como antes adiantamos, o Direito ao Preconceito – nos termos restritos que ora estudamos.

Não cabe ao Estado definir quem tem razão, mas tem a obrigação de garantir que os indivíduos possam optar livremente. Este direito de opção, pelas garantias constitucionais já citadas e atinentes à liberdade religiosa, de opinião e de associação, desdobra-se nos direitos de não adotar ou adotar qualquer credo, bem como de associar-se de acordo – sempre livrementeDe um modo ou de outro, a busca do exercício coletivo da religiosidade não é coartado pelas cadeias das religiões estabelecidas/tradicionais, afora o aspecto do convencimento, pelo democrático embate de idéias.

Parece evidente que o temor de algumas pessoas é infundado: não há ameaça de “invasão” dos cultos por hordas de travestis ou algo parecido.


A HOMOAFETIVIDADE E O COMBATE AO PRECONCEITO NO DIREITO BRASILEIRO

Obviamente devemos ter atenção especial à histórica decisão do Supremo em que, operando mutação constitucional, reconheceu o direito à união estável aos homossexuais. Buscaremos apoio também em outros escólios que do tema trataram sob prismas ligeiramente diversos.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como Ação por Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 178. A ação buscou a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”. A ADPF 132, impetrada pelo governo do Estado do Rio de Janeiro alegou que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana, pedindo que o STF aplicasse o regime jurídico das uniões estáveis (cf. artigo 1.723CC), às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro.

O conteúdo do acórdão é bem conhecido de qualquer Operador minimamente responsável, com imenso e positivo alarde por parte dos meios de comunicação social. Unanimemente foi reconhecida a equivalência da união estável e enfrentada a interpretação literal de termos escritos como “homem” e “mulher”, com base na moderna doutrina hermenêutica alemã65, já há tempos por nós introjetada. Emblemáticas são algumas manifestações dos Ministros:

"O órgão sexual é um plus, um bônus, um regalo da natureza. Não é um ônus, um peso, um estorvo, menos ainda uma reprimenda dos deuses". Carlos Ayres Britto

"A homossexualidade é um traço da personalidade, não é crença, ideologia ou opção de vida. Não é crime. Então, por que o homossexual não pode constituir uma família?". Luiz Fux

"A liberdade perpassa a vida de uma pessoa em todos os seus aspectos, aí incluída a liberdade de escolha sexual, sentimental e de convivência com outrem". Cármen Lúcia

" Estão surgindo entre nós, ao lado da tradicional família patriarcal, de base patrimonial e constituída para os fins de procriação, outras formas de convivência familiar ". Ricardo Lewandowski

" A Constituição Federal prima pela proteção dos direitos fundamentais, e deu acolhida generosa ao princípio da vedação de todo tipo de discriminação". Joaquim Barbosa

"A falta de um modelo institucional que proteja essa relação estimula e incentiva a discriminação. Talvez contribua até mesmo para as práticas violentas". Gilmar Mendes

" O reconhecimento pelo STF desses direitos responde a pessoas que durante longo tempo foram humilhadas, cuja dignidade foi ofendida, cuja identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida ". Ellen Gracie

" O Brasil está vencendo a guerra desumana contra o preconceito em relação à orientação sexual, o que significa fortalecer o estado democrático de direito ". Marco Aurélio Mello

" Os elementos comuns de ordem afetiva, no sentido genérico e material, da união de pessoas do mesmo sexo guardam comunidade com elementos da união estável entre homem e mulher ". Cezar Peluso

" Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de seus direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual". Celso de Mello

Grifamos o último exemplo, pois é o resumo de todo o tema, em termos técnicos.

Decisão emblemática e bastante recente tomou o mesmo padrão (fazendo remissão às decisões retro). Serve de bom resumo. Demais disto, bem explicada a necessidade da proteção jurídica às relações informadas pelo Direito ao Afeto, como implícito no Princípio da Dignidade Humana.

Fique claro buscarmos delimitar as bases da decisão atinentes ao resguardo dos direitos ora em debate, decotando, quando possível o que exclusivamente aplicar-se às Uniões Civis. Vejamos:

STF. RE 477554/MGRELATOR: Min. Celso de Mello (publicada no DJe de 3.8.2011).

EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF). O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA. O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO. DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

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Ao assim decidir a questão, o Pleno desta Suprema Corte proclamou que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual.

Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual.

Poderíamos também encerrar aqui nosso exame, bastando dizer que está vedado “qualquer estatuto” discriminatório, sendo proibido o registro em mesa. Todavia, interpretamos diferentemente: o termo “estatuto” acima empregado foi-no em seu sentido amplo, de conjunto de normas, como em “estatuto cível” ou “estatuto constitucional”. Não se trata do sentido estrito do estatuto de uma entidade associativa. Afinal, o que estava sendo discutido era o “estatuto do casamento”. Feita a achega, prossigamos.

Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.

Esta Suprema Corte, ao proferir referido julgamento, viabilizou a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática, tornando efetivo, assim, o princípio da igualdade, assegurando respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, conferindo primazia à dignidade da pessoa humana, rompendo paradigmas históricos, culturais e sociais e removendo obstáculos que, até então, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório.

Com tal julgamento, deu-se um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que têm marginalizado grupos minoritários em nosso País, viabilizando-se a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva.

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Cabe destacar, em face do caráter seminal de que se acham impregnados, notáveis julgamentos...:

Relação homoerótica – União estável – Aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade – Analogia – Princípios gerais do direito – Visão abrangente das entidades familiares – Regras de inclusão (...) – Inteligência dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Código Civil de 2002 – Precedentes jurisprudenciais. ... Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. ...” (Apelação Cível 70005488812, Rel. Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara Civil - grifei)

(...) 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita ….. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas....” (Revista do TRF/4ª Região, vol. 57/309-348, 310, Rel. Juiz JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA - grifei)

Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início da segunda década do terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em inadmissíveis fórmulas preconceituosas, vem sendo externada por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas66....

Abrimos parêntesis para ressaltar que aqui foi incluído na função contramajoritária e afirmativa do Supremo atacar “resistências sociais”. O termo é amplo: não está apenas tratando de instituições estatais e repartições públicas, mas do próprio escopo da sociedade. O Estado deve influir mesmo nos costumes sociais67 aceitos pela maioria, quando estes conflitem com os Princípios Constitucionais.

Desse modo, a extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.

...

Impende considerar, neste ponto, o afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional, em ordem a valorizar esse novo paradigma como núcleo conformador do próprio conceito de família.

Com efeito, torna-se indiscutível reconhecer que o novo paradigma, no plano das relações familiares, após o advento da Constituição Federal de 1988, para fins de estabelecimento de direitos/deveres decorrentes do vínculo familiar, consolidou-se na existência e no reconhecimento do afeto.

Nesse sentido, oportuno o registro da ilustre Advogada MARIA BERENICE DIAS (“A Homoafetividade Como Direito”, “in” “Novos Direitos”, coord. Mauro Nicolau Júnior, p. 336, item n. 5, 2007, Juruá), de cuja lição extraio o seguinte fragmento:

. (trecho quase idêntico citamos adiante)...

Cabe referir, por necessário, que esse entendimento - no sentido de que o afeto representa um dos fundamentos mais significativos da família moderna, qualificando-se, para além de sua dimensão ética, como valor jurídico impregnado de perfil constitucional - tem o beneplácito de expressivo magistério doutrinário68.

Também o eminente Professor (e ilustre membro do Ministério Público Federal) DANIEL SARMENTO (“Casamento e União Estável entre Pessoas do mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais”, “in” “Igualdade, Diferença e Direitos Humanos”, p. 643, 2008, Lumen Juris) revela igual percepção em torno dessa particular questão, reconhecendo, no afeto, enquanto valor jurídico-constitucional, um elemento fundamental (e preponderante) na esfera das relações do direito de família, inclusive no âmbito das uniões entre pessoas do mesmo sexo:

Enfim, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituição de 88 é a valorização do afeto, não há razão alguma para exclusão das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunhão e profundidade de sentimentos presentes no casamento ou na união estável entre pessoas de sexos opostos, não existindo, portanto, qualquer justificativa legítima para a discriminação praticada contra os homossexuais.”

Fixemos mais esta noção: o afeto do homossexual tem o mesmo valor do heterossexual. Mais ainda: a atração pelo mesmo sexo não pode servir de critério para a limitação de qualquer direito exercível pelo heterossexual. Isto será adiante especificado:

Tenho por fundamental, ainda, na resolução do presente litígio, o reconhecimento de que assiste, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.

Já enfatizei, em anteriores decisões, que o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar encontra suporte legitimador em princípios fundamentais, como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade e da busca da felicidade.

Assume papel relevante, nesse contexto, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. III)- significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo....

Este ponto é especialmente relevante para nós. Não se trata de Direito “à Felicidade” - pois seria impossível assegurar-se o resultado de todo o conjunto de fatores da vida humana. Tutelado está o Direito “à busca da Felicidade”. Noutras palavras: os meios pelos quais o indivíduo tenta realizar-se na vida devem ser-lhes permitidos. A vedação a tais meios deve ser coarctada pela atividade estatal. Implícito está que não são aceitáveis quaisquer meios para tal busca – pois os julgados do STF buscam integrar os princípios constitucionais, os quais embasam um sistema complexo de direitos muitas vezes conflitantes. Não é tutelada a busca da felicidade de um que impeça a de outrem. Sendo finitos os bens da vida (“meios”), o resultado felicidade atingido por uma pessoa pode ter ocupado ou exaurido os bens/meios desejados pelos outros. De fato, a felicidade de um pode dificultar a felicidade do outro. Todavia, pelos critério e métodos hermenêuticos da Razoabilidade e da Proporcionalidade esposados pelo STF – somados ao bom senso – é simples concluir que pode haver equilíbrio entre as pretensões legítimas69. Portanto, é desejável e possível o acesso isonômico70 a tais meios. Que cada um possa caminhar, a seu modo, pela mesma estrada – a chegada depende de cada um.

Não é difícil imaginar um fiel de determinada Igreja que considere essencial para sua felicidade continuar pertencendo àquela comunidade na qual há tantos anos milita, pois só deste modo ganhará o reino dos céus. Todavia, decide revelar sua tendência homossexual e pede aos seus líderes para ser aceito, perdoado, “curado” … desde que ali permaneça. Note-se que estão em jogo os valores constitucionais da “busca da felicidade” mais o da “opção religiosa” (anteriores à revelação da sexualidade) em favor do fiel, enquanto que o da “liberdade de organização de culto” embasaria o interesse da pessoa jurídica.

Diferente é o caso de uma mulher que ardentemente deseje pertencer a uma Associação formada por homens71 (Maçonaria, p. ex.). O Direito Fundamental explícito da Livre Associação (ao lado do grupo excludente) conflitaria sigularmente com o Direito Fundamental implícito da Busca da Felicidade pelo indivíduo.

Adiantamos que a fundamentação adiante demonstrará que a densidade dogmática das garantias constitucionais difere em cada caso, pendendo a balança para o lado do indivíduo no primeiro caso e para o lado da pessoa coletiva no segundo. O fiel da balança é o manejo dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade (sobre os quais tratamos ligeiramente ao final).

Para melhor saber, prossigamos na citação do acórdão:

Reconheço que o direito à busca da felicidade – que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritários, a fruição de direitos fundamentais – representa derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais implícitos cujas raízes mergulham, historicamente, na própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776....

...

É preciso também não desconhecer, na abordagem jurisdicional do tema ora em exame, a existência dos Princípios de Yogyakarta, notadamente daqueles que reconhecem o direito de constituir família, independentemente de orientação sexual ou de identidade de gênero.

. (mencionamos a Declaração adiante)...

Cumpre observar, ainda, no tocante à interpretação (meramente literal) de que o § 3º do art. 226 da Constituição Federal desautorizaria a postulação recursal deduzida nesta causa, que não vislumbro, no texto normativo da Constituição, quanto ao reconhecimento da proteção estatal às uniões entre pessoas do mesmo sexo, a existência de lacuna voluntária ou consciente (NORBERTO BOBBIO, “Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 43/145, item n. 7, 1989, UnB/Polis), de caráter axiológico, cuja constatação evidenciaria a existência de “silêncio eloquente” capaz de comprometer a interpretação (que tenho por absolutamente correta) no sentido de que a união estável homoafetiva qualifica-se, constitucionalmente, “como entidade familiar” (CF, art. 226§ 3º).

Mais uma opção importante dos intérpretes maiores da Constituiçãonão dizer é diferente de proibir que se diga. O constituinte muitas vezes proíbe algo, com expressão univocamente negativa. Outras tantas, omite-se em dispor sobre uma espécie, tendo disposto sobre o gênero. Às vezes, porém, existe uma expressão univocamente positiva sobre uma espécie que não proíbe o contrário. A ocorrência de tal fenômeno ocorre pelo estudo da Principiologia Constitucional, que se aplica a todos os gêneros e fornece os eixos interpretativos das demais normas.

Segue:

Extremamente precisa, quanto a esse aspecto, a autorizada observação de DANIEL SARMENTO (“Casamento e União Estável entre Pessoas do mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais”, “in” “Igualdade, Diferença e Direitos Humanos”, p. 619/659, 649/652, 2008, Lumen Juris), cuja lição, apoiando-se em consistente interpretação sistemática e teleológica do art. 226§ 3º, da Constituição, corretamente enuncia o exato sentido da norma constitucional em referência:

Um obstáculo bastante invocado contra a possibilidade de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo é a redação do art. 226§ 3º, da Constituição, segundo o qual ‘para o efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.’

Os adversários da medida alegam que o preceito em questão teria barrado a possibilidade do reconhecimento da união homoafetiva no Brasil, pelo menos enquanto não fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional. Contudo, o argumento, que se apega exclusivamente na literalidade do texto, não procede.

Com efeito, sabe-se que Constituição, em que pese o seu caráter compromissório, não é apenas um amontado de normas isoladas. Pelo contrário, trata-se de um sistema aberto de princípios e regras, em que cada um dos elementos deve ser compreendido à luz dos demais. A noção de sistema traduz-se num importantíssimo princípio de hermenêutica constitucional, que é o da unidade da Constituição. (...).

No sistema constitucional, existem princípios fundamentais que desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura básica. (...). No caso brasileiro, nem é preciso muito esforço exegético para identificá-los. O constituinte já tratou de fazê-lo no Título I da Carta, que se intitula exatamente ‘Dos Princípios Fundamentais’. E é lá que vão ser recolhidas as cláusulas essenciais para a nossa empreitada hermenêutica: princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, livre de preconceitos e discriminações, dentre outros.

(...) Da leitura do enunciado normativo reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o reconhecimento da união estável entre homem e mulher, mas nada disse sobre a união civil dos homossexuais.

Esta ausência de referência não significa, porém, silêncio eloqüente da Constituição. O fato de que o texto omitiu qualquer alusão à união entre pessoas do mesmo sexo não implica, necessariamente, que a Constituição não assegure o seu reconhecimento.

.......................................................................................

Não bastasse, o elemento teleológico da interpretação constitucional também não é compatível com a leitura do art. 226§ 3º, da Constituição, segundo a qual do referido preceito decorreria, ‘a contrario sensu’, o banimento constitucional da união entre pessoas do mesmo sexo.

.

Cabe registrar, finalmente, que os precedentes a que me referi no início desta decisão (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) refletem, com absoluta fidelidade, a função contramajoritária que, ao Supremo Tribunal Federal, incumbe desempenhar no âmbito do Estado democrático de direito, em ordem a conferir efetiva proteção às minorias.

Trata-se, na realidade, de tema que, intimamente associado ao debate constitucional suscitado nesta causa, concerne ao relevantíssimo papel que compete a esta Suprema Corte exercer no plano da jurisdição das liberdades: o de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos grupos majoritários, tornem-se lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica.

.

Tal situação culmina por gerar um quadro de (inaceitável) submissão de grupos minoritários à vontade hegemônica da maioria, o que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar, pois, ninguém o ignora, o regime democrático não tolera nem admite a opressão da minoria por grupos majoritários.


Apesar das críticas, por vezes pertinentes, ao “protagonismo judicial”, a história do Constitucionalismo demonstra que sem dúvida neste ponto as Cortes Constitucionais estão precipuamente cumprindo seu mister. As ditaduras das maiorias conduzem à barbárie dos governos – sendo o século XX prenhe de exemplos. O relator prossegue:


É evidente que o princípio majoritário desempenha importante papel no processo decisório que se desenvolve no âmbito das instâncias governamentais, mas não pode legitimar, na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional, a supressão, a frustração e a aniquilação de direitos fundamentais, como o livre exercício da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado democrático de direito.

...

Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritários, por exemplo, atuando no âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas a frustrar o exercício, por organizações minoritárias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). (Destaques do texto original do informativo/STF).

Demais dos fundamentos supra, temos que o Brasil é signatário de diversos Tratados que tratam de afirmar a dignidade da pessoa humana e de combater discriminações preconceituosas (todos internalizados e tornados parte de nosso ordenamento). Por demais conhecidos, apenas citamos os principais: Declaração Universal dos Direitos Humanos; Convenção Internacional sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial; Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

Embora não se constituam em tratado, existem ainda os 29 Princípios de Yogyakarta (PY), que especificaram para o tema da diversidade sexual os enunciados das anteriores Declarações72. O Princípio 21 enuncia o “direito à liberade de pensamento, consciência e de Religião”.

Fizemos tão alentada citação por considerarmos irreprochável o decisum do STF que resume a corrente jurisprudencial prevalente. Lamentamos apenas que haja o relator impropriamente mencionado o Direito Fundamental à Busca da Felicidade como oriundo das Revoluções Americana e Francesa, sob influxo do iluminismo. Em realidade, o recuo é bem maior: a lição foi originariamente sistematizada por Platão n'A República, secundado por Aristóteles na Política (em um dos pontos em que os autores mostram-se acordes). A função do Estado e de suas Leis é justamente possibilitar o atingimento do “Bem”, da “Enteléquia”, traduzíveis no máximo de felicidade individual, atingível somente quando existe felicidade na “Pólis”, realizando todos seus potenciais. Mesmo considerando haver diferenças entre os indivíduos e as categorias sociais (concepções realistas e aristocráticas clássicas), todos devem buscar, como apoio do Estado, a felicidade.

Acrescentamos que o tema central da obra maior de Platão é demonstrar como o Estado tem como principal função educar permanentemente os cidadãos para a virtude, sendo ele próprio um organismo ético-transcendente, cuja primeira finalidade é espiritual e pedagógica. As Leis – como manifestações do Estado – devem ter tal finalidade educativa, com proibições e obrigações que levem à formação do melhor ser humano possível73. Assim, o cidadão poderá atingir – sinergicamente, com o trabalho de todos (apesar das diferenças entre cada um) – o máximo de felicidade coletiva e individual. Um indivíduo justo em um Estado justo.

Acreditamos que esta finalidade permanece. Hoje é melhor formulada sob a atividade proativa do Estado tendente a maximamente dignificar a pessoa humana. Para isto devemos ter o Executivo protagonizando políticas públicas e os demais Operadores do Direito (Legisladores incluídos) trabalhando para maximizar a força normativa dos princípios constitucionais derivados da mesma dignidade da pessoa humana. O cidadão moderno há de ser, por todos os meios, educado com este norte e coagido (pelos meios razoáveis) a respeitar tais princípios. COERENTEMENTE COM O SUPREMO, CONSIDERAMOS A JURISDIÇÃO NO CONCRETO CASO COMO PARTE DESTA MULTIFÁRIA TAREFA EDUCATIVA PROTETORA DOS DIREITOS DAS MINORIAS À BUSCA ISONÔMICA DE SUA FELICIDADE.

Vejamos agora algumas amostras da doutrina.

Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha74, em seu artigo A União Homoafetiva à Luz dos Princípios Constitucionais, bem trata do combate ao preconceito:

Isto porque a Constituição Federal, ao estabelecer, em seu art. XLI, que a lei punirá discriminações atentatórias aos direitos e liberdades fundamentais, está a dizer que sua raison d'ètre centra-se na promoção da tolerância, do bem comum e, sobretudo, no prestígio da dignidade. E a dignidade atua na salvaguarda do pluralismo social.

Indiscutivelmente, toda a forma de hegemonia, incluindo a do padrão heteronormativo, vem sendo paulatinamente desconstruída para dar espaço às identidades coletivas e seus modos de ser e de viver, numa fusão de horizontes que une, fragmentando. A modernidade e a contemporaneidade argumentam tanto com o direito das minorias quanto com o direito à liberdade humana, buscando a interação entre o eu e a sociedade, num diálogo permanente. Está-se diante de um imperativo axiológico que não se rende ao banalismo do politicamente correto, ao contrário, normatiza conquistas civilizatórias que manejam diretamente com os princípios supremos da Democracia.

Neste contexto, manifestações que promovem o discurso do ódio em relação a determinados grupos, na maior parte, minoritários devem ser coibidas pelo Poder Estatal, nomeadamente pelo magistrado, guardião da racionalidade como critério.

Ingo Sarlet75 (presente nas decisões do STF), cuida da dignidade da pessoa humana nos seguintes termos, que ora adotamos como definição geral, por seus evidentes méritos:

… qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade implicando ... um complexo de direito e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Articularemos esta noção com as demais que vêm sendo pinceladas ao longo do texto. Fixemos bem a ideia de que a pessoa tem o direito a buscar ativamente sua participação na comunidade – sendo isto tutelável pelo Estado.

Prosseguimos com Maria Berenice Dias, em seu artigo Será Deus homofóbico?76:

Recente pesquisa do IBOPE revelou que mais da metade dos entrevistados se manifestaram contrários ao direito de homossexuais constituírem uma família.

Não foi revelada – e por certo não foi perguntada – a orientação sexual dos pesquisados. Mas caberia. Aliás, a pesquisa, para ter maior legitimidade, deveria ser feita somente entre a população LGBT. Afinal, é a ela que diz respeito!

...

Talvez o resultado mais surpreendente seja o quesito que identifica a religião dos pesquisados. Os mais intransigentes são os quem se dizem evangélico ou protestante, seguidos pelos católicos e os adeptos de outras crenças e credos.

De qualquer modo, das religiões que existem, não deve haver nenhuma que não pregue o amor ao próximo. … Mas o que se vê nos meios de comunicação, em face do chocante número de concessões a segmentos religiosos, é á a instigação sistemática e reiterada ao preconceito e à discriminação. … A tudo isso a sociedade se mantém indiferente. Como o legislador se omite, vem o Judiciário fazendo justiça e o Executivo criando alguns mecanismos protetivos.

....

Deste modo, cabe perguntar: Quem disse aos pregadores, padres e pastores que é pecado amar o seu igual? Quem lhes outorgou a missão de banir a diversidade sexual da face da Terra? Será que Deus é homofóbico?

A resposta à indagação, coerentemente com o que antes estudamos vai no sentido contrário da vontade da autora. Deus é definido pelos homens que Nele creem e, com fundamento autoritário na interpretação de textos considerados sagrados, pode ser Ele considerado plenamente homofóbico ou qualquer outra coisa. O caminho para tal acepção é a fé, a qual não pode servir como técnica hermenêutica – devendo apenas ser respeitada como exercício individual da liberdade religiosa.

Prosseguimos com a mesma doutrinadora, no mais técnico trabalho As uniões homoafetivas frente a Constituição Federal77

. O Direito das Famílias, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de profunda transformação.... Num único dispositivo o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito .... Foi derrogada toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciações entre os filhos pelo vínculo existente entre os pais. …

… Igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei,como bem explicita Konrad Hesse: o fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito (Konrad Hesse. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, p. 330).

... Os princípios de justiça, igualdade e humanismo devem presidir as decisões

judiciais. … Não mais se concebe conviver com a exclusão e com o preconceito.

Vemos melhor explicitado, com espeque em sua especialidade (direito de família e homoafetividade), que o respeito à Constituição exige postura ativa do intérprete. Sobre esta cobrança dirigida aos Operadores do Direito, trataremos melhor ao final.

Mais um texto de Maria Berenice Dias, intitulado Liberdade Sexual e Direitos Humanos78, com interessantes achegas à sexualidade humana como elemento da personalidade.

… Visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações, é imperioso reconhecer que a sexualidade é um direito de primeira geração, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade. A liberdade compreende o direito à liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário, independente da tendência sexual. Trata-se, assim, de uma liberdade individual, um direito do indivíduo, e, como todos os direitos do primeiro grupo, é inalienável e

imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza.

… A discriminação e o preconceito de que são alvo os homossexuais dão origem a uma categoria social digna de proteção. …. É pressuposto e causa de um especial tratamento dispensado pelo Direito. Tanto que devem ser reconhecidos como hipossuficientes o idoso, a

criança, o deficiente, o negro, o judeu e também a mulher, porque ela, como as demais categorias, sempre foram alvo da exclusão social.

.Igualmente o direito à sexualidade avança para ser inserido como um direito de terceira geração, que compreende os direitos decorrentes da natureza humana, tomados não individualmente, mas genericamente, solidariamente.

Continuamos com a mesma autora, agora no texto intitulado Direitos Humanos e Homoafetividade79, onde é pincelado o tema do Direito ao Afeto, que paulatinamente surge e se incorpora ao escopo deste estudo.

...A discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, conforme afirma Roger Raupp Rios precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual.(RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e Orientação Sexual: o Direito Brasileiro e a Homossexualidade).

.Não é ignorando a realidade, deixando-a à margem da sociedade e fora do Direito, que irá desaparecer a homossexualidade. … Mais do que uma sociedade de fato, trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros heterossexuais. Bem questiona Paulo Luiz Lôbo: Afinal, que “sociedade de fato” mercantil ou civil é essa que se constitui e se mantém por razões de afetividade, sem interesse de lucro? (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. ...) Não se pode falar em homossexualidade sem pensar em afeto. …. Descabe confundir as questões jurídicas com as questões morais e religiosas. …. O núcleo do sistema jurídico, que sustenta a própria razão de ser do Estado, deve garantir muito mais liberdades do que promover invasões ilegítimas na esfera pessoal do cidadão.

… Consagrar os direitos em regras legais talvez seja a maneira mais eficaz de romper tabus e derrubar preconceitos. Mas, enquanto a lei não vem, é o Judiciário que deve suprir a lacuna legislativa, mas não por meio de julgamentos permeados de preconceitos ou restrições morais de ordem pessoal.

Feito este singelo registro, fixamos de logo as noções supra como o padrão para a presente manifestação no que tange ao dever estatal de proteção às minorias e de coibição do preconceito.

Bem determinado agora nosso entendimento sobre a temática da homoafetividade: é fenômeno humano natural, cientificamente não patológico, juridicamente equivalente à heterossexualidade, atinente à esfera do Direito ao Afeto, considerado este como Direito Fundamental e devendo ser seu exercício (em manifestações de opinião e modos de comportamento), tanto quanto no caso dos heterossexuais, ser protegido pelo Estado, na realização proativa do Vetor Axiológico maior da Dignidade da Pessoa Humana.

A conduta criminosa ou inadequada para o meio social praticada pelo homossexual – conforme o caso concreto – há de ser reprimida tanto quanto a do heterossexual. A orientação sexual é que não pode servir de discrímen para o exercício de direitos tutelados pelo Estado em pé de igualdade com o resto da comunidade.

Alguma jurisprudência, trazida no artigo de Luiz Edson Fachin e Melida Girardi Fachin80:

TJSP, AC 994060177012, 2ª T. Cível, rel. Santi Ribeiro.

Responsabilidade civil. Ação de indenização por dano moral. Autor que teria sido convidado a se retirar do estabelecimento da ré. Conduta discriminatória em razão da sua orientação sexual. Elementos que demonstram que a solicitação … foi justificada, decorrente do seu comportamento inadequado com os demais clientes...Ação julgada improcedente. Decisão mantida (DJ 17.8.2010)

TJRS, AC 70025273111, 5ª C. Cível, rel. Romeu Marques

Responsabilidade civil. Danos morais. Discriminação por opção sexual.... Comprovando a prova testemunhal que o demandante foi vítima de discriminação por ser travesti ao ser atendido em posto de saúde, sofrendo constrangimento diante de outras pessoas, impõe-se o dever de indenizar por danos morais. … Apelo desprovido (DJ 03.9.2008)

TJRS. AC 70017041955, 6ª C. Cível, rel. Odone Sanguiné.

Responsabilidade civil. Discriminação a casal homossexual em baile promovido por clube social.... A Constituição Federal, em seu art. IV, institui o combate à discriminação, seja de qual espécie for, como um dos objetivos precípuos da República Federativa do Brasil... Hipótese em que a autora, conjuntamente com sua companheira, fora advertida por membro da diretoria de clube social, em plena festa... a que cessassem as carícias que vinham trocando. Conduta que não era costumeiramente exigida de casais heterossexuais, o que indica a efetiva prática de discriminação... Negaram provimento ao apelo dos réus... unânime. (DJ 17.9.2008).

Chama a atenção o caso concreto de seminarista católico sumariamente expulso da entidade onde estudava e morava. Ele argumentou ter sido discriminado por preconceito contra sua homossexualidade. Todavia, à míngua de provas neste ponto, ficou demonstrado que não foi respeitado seu direito à defesa, obtendo indenização.

TJRS, Rec. Cív. 7100214739, 1ª T. Cível, rel. Heleno Saraiva.

Desligamento injustificado e arbitrário de seminário. Ausência de provas de que o autor tenha violado as regras dainstituição de modo a provocar o seu julgamento... Desatendimento à expressa determinação escrita, que prevê que na hipótese de desligamento deverão ser obedecidos 'normas e procedimentos internos' (cláusula 6ª – f.). Ausência de qualquer procedimento.... Recurso não provido.

(DJ 29.4.2010)

Exemplos idênticos em seus fundamentos e opostos nos resultados, considerando isonomicamente não o traço da personalidade, mas a conduta concreta em sociedade.

Assim, construímos mais uma certeza: tanto quanto em outras associações ou reuniões, relativamente à participação em rito religioso ou à aceitação em organização religiosa, o homossexual poderá ser punido ou expulso nas situações em que o seria também o heterossexual.

Anotamos que, no caso em mesa, para ingresso ou permanência, o estatuto prevê a conduta social impoluta, não podendo haver o cometimento de crimes. Há também a previsão do direito de defesa, cujo exercício permitirá ao interessado saber do que é acusado e demonstrar (se puder) a erronia das provas contra si trazidas. O coletivo religioso poderá perfeitamente realizar-lhe a expulsão. Seu retorno aos locais de culto ou a insistência em ali permanecer poderá configurar tanto dano moral contra a pessoa jurídica da Organização Religiosa, bem como delito de perturbação do culto81. Em estado de flagrância, poderá ser fisicamente compelido a cessar a conduta (pelos meios razoavelmente necessários) e conduzido a uma Delegacia para os procedimentos de praxe – tanto pelos fiéis82 como pela polícia. Hipoteticamente, qualquer outra exigência – como a castidade – é perfeitamente operacional e merecerá a tutela estatal. Isto vale da mesmíssima maneira para as Organizações Religiosas inclusivas acima exemplificadas, cujos fiéis sejam principalmente homossexuais.

Falta responder se tal poderá ocorrer com motivação estribada exclusivamente na homossexualidade (já considerada traço da personalidade). Tudo a seu tempo.

Mas delibamos apenas uma parte da questão. Como dissemos antes, estamos diante também do exercício de Direitos também fundamentais, como o da Liberdade de Associação e de expressão das regras pelas quais se autoregulam as Associações. As limitações a tal direito, como já demonstramos, existem. Dadas as claras semelhanças entre Associações Cíveis e Organizações Religiosas, temos que para estas também haverá limitações análogas – não podendo haver identidade, pois há especial proteção constitucional à liberdade religiosa, conforme dito.

Vejamos as normas que tratam do tema. Naturalmente iniciamos com a Constituição Federal, já trazendo alguns excertos e comentários.

Art. 5º...

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

Este primeiro excerto é recomendado no próprio sítio do C. STF e traz resumo da evolução histórica do tema:

ADI 3.045Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-8-2005, DJ 1º-6-2007

A primeira Constituição política do Brasil a dispor sobre a liberdade de associação foi, precisamente, a Constituição republicana de 1891, e, desde então, essa prerrogativa essencial tem sido contemplada nos sucessivos documentos constitucionais brasileiros, com a ressalva de que, somente a partir da Constituição de 1934, a liberdade de associação ganhou contornos próprios, dissociando-se do direito fundamental de reunião, consoante se depreende do art. 113, § 12, daquela Carta Política. Com efeito, a liberdade de associação não se confunde com o direito de reunião, possuindo, em relação a este, plena autonomia jurídica (...). Diria, até, que, sob a égide da vigente Carta Política, intensificou-se o grau de proteção jurídica em torno da liberdade de associação, na medida em que, ao contrário do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigência do estado de sítio se torna lícito suspender o exercício concreto dessa prerrogativa. (...) Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associações. Também possui uma dimensão negativa, pois garante a qualquer pessoa o direito de não se associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Público, a possibilidade de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-las, compulsoriamente, a não ser mediante regular processo judicial.” (Grifo nosso)

Código Civil de 200283 atualizou o tema das Pessoas Jurídicas de Direito Privado (gênero), adotando as posições modernas da doutrina. Assim, temos como suas espécies as definidas pelo já citado artigo 44.

Como já dissemos, a aquisição da personalidade jurídica se dá com o registro de seus atos constitutivos (estatuto ou contrato social) no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (associação, organização religiosa, fundação e sociedade simples). Por sua vez, levam seus atos constitutivos à Junta Comercial as sociedades empresárias.

As pessoas jurídicas que possuem objetivos egoístas (i.e. não-altruístas) seriam propriamente as sociedades, simples ou empresária. Estas exigem contribuição e trabalho de seus sócios, visando a dividir entre eles os lucros porventura obtidos. A associação é voltada às finalidades não-econômicas, que não beneficiam materialmente seus associados. Em regra, são objetivos altruístas, de geral interesse, buscando realizar algum “bem” a indeterminadas pessoas – aí incluem-se as Associações Religiosas.

Todas beneficiam-se do regramento comum da liberdade de associação para fins lícitos e da vedação à interveniência estatal. Todavia, seria tal liberdade absoluta? Cremos que não. Afinal, se os próprios interessados pudessem definir o que é ou não lícito, estar-se-ia solapando a base da jurisdição como emanação qualificada da vontade estatal plasmadora da vontade de seus integrantes. A hipocrisia deve ser evitada, portanto, espelhando-se os reais objetivos nos estatutos de cada qual. É óbvio que um objetivo lícito não pode ser atingido por meios ilícitos. Basta imaginar uma Associação formada por policiais aposentados que, nos Estatutos preconizasse a pacificação social e a educação da juventude, mas que atuasse como violenta milícia contra adolescentes em situação de risco.

Mas não é apenas isto. A forma de regular-se a Associação também é legalmente delimitada pela Legislação Civil (vide artigos mencionados do Código Civil). A legislação prevê a eletividade dos dirigentes e a organização administrativa mínima, sendo isto fiscalizado pelo Estado quando do ato de constituição/registro.

Mesmo que não tenha sido explicitamente determinado no atual texto do Código Civil, não estão afastadas as técnicas integrativas do ordenamento jurídico quando o tema for a organização das entidades religiosas. Não são impermeáveis a qualquer regramento – tanto que, embora seja afirmada a proibição do indeferimento do registro, este continua sendo obrigatório para o reconhecimento cível da personalidade. Por outro lado, o ato registral é definido noutros pontos do Ordenamento e não foi desnaturado nem dispensado. É preciso que, no caso dos Partidos Políticos e das Organizações Religiosas haja uma interpretação sistemática atenta ao Código Civil.

Mais especificamente, se o Código Civil e a LRP falam de atividades e objetivos lícitos ou imorais, tal exame precisa continuar a ser feito quanto aos registros de todas as pessoas jurídicas. O que interessa é que o exame precisava e cada vez mais precisa ser realizado sob o enfoque constitucional. A missão do intérprete: definir o que é concretamente ilícito e nulo, no âmbito especialmente protegido do registro das organizações religiosasReiteramos que tal mister tem por escopo a proteção aos direitos individuais constitucionalmente protegidos, pois o Estatuto é norma entre as partes e o Estado poderá ser chamado a dirimir conflitos nele embasados.

Segundo Peter Haberle, no artigo A Dignidade Humana com Fundamento da Comunidade Estatal84, o Tribunal Constitucional da Alemanha – lembrando o trecho final85 da condenação do carrasco nazista Adolf Eichmann – traçou as linhas desta atuação:

Uma Constituição que situa a dignidade humana no ponto central de seu sistema de valores não pode, em princípio, conceder na ordenação das relações inter-humanas direito à pessoa de outro que não respeite ao mesmo tempo, a dignidade humana dos outros e que seja vinculado a deveres

Citamos trecho de obra do Min. Gilmar Mendes, específico de Direito Desportivo86, mas que bem introduz o tema da possibilidade de (de) limitação legal das forma de existência das associações:

As pessoas, na verdade, partem de uma ideia de liberdade absoluta, que não existe em lugar nenhum. A própria ideia de liberdade de organização e de associação pressupõe determinados marcos jurídicos, estabelecidos pela própria legislação civil.

Aqui não me parece que o argumento possa vicejar e é comum que se diga na legislação que determinado tipo de atividade só poderá ser exercido com um dado perfil. Se se quer conhecer quem são os sócios, prescreve-se um determinado tipo de perfil. Se se quer conhecer os controladores, estabelece-se que a sociedade será deste ou daquele tipo. E a legislação faz isto muito comumente, sem que ninguém diga que se está a interferir no espaço de liberdade de associação. Já se está a ver que não se cuida de um espaço absoluto, até porque quem trabalha coj a perspectiva constitucional sabe que o que a Constituição assegura é aquele que a gente chama de um princípio ou uma garantia institucional. Uma garantia básica, assente na própria experiência histórica, que permite atualização e alteração mediante simples decisão legislativa. É garantida a liberdade de associação, na forma da lei.

Quais são os marcos dessa “forma e lei”? A lei pode então definir, claro! A lei não pode, aproveitando deste espaço aparentemente vazio, inviabilizar o exercício desse direito. Claro que isto não seria razoável. Mas, não parece absurdo que a legislação diga que este tipo de atividade é atividade de caráter comercial e, por conseguinte, assume um perfil de entidade de fins econômicos, portanto, hão de ser adotadas as formas que a legislação civil e comercial coloca à disposição de todos aqueles que pretendam exercer esse tipo de atividade.

Quanto à dissolubilidade compulsória judicial das Associações que possuam fins ilícitos, temos que a ilicitude não se refere apenas ao Direito Penal, pois existem miríades de comportamentos reprimidos apenas no campo cível. A coibição do registro é uma delas, bem como a decretação da extinção implica o cancelamento do Registro cartorário. Neste diapasão já lecionava Pontes de Miranda, ao falar da finalidade lícita das Associações:

… o que é contra a lei penal, ou contra os bons costumes, lícito não é; assim as expressões ‘fins contrários à lei penal’ e ‘fins contrários aos bons costumes’ valiam o mesmo que não ter fim lícito.

Tal magistério, embora sob a égide da Constituição da Ditadura militar, bem serve ao presente exame, pois as disposições entre o código Beviláqua são bem semelhantes ao atual no que concerne ao término da existência da pessoa jurídica pela prática de atos contrários a seus fins ou nocivos “ao bem público”. Isto pode ocorrer hoje, mas mediante decisão trânsita em ação judicial.

Um exemplo são as Ações Civis Públicas movidas pelo Ministério Público em vários estados da federação visando à extinção de Torcidas Organizadas que sistematicamente promoviam rixas e crimes vários87Trazemos escólio simples, que trata da suspensão cautelar da atividades:

Agravo – Ação Civil Pública – Associação regularmente constituída – atividades ilícitas – continuidade – impossibilidade – O fato de estar a associação juridicamente regular não autoriza a prática de atividades ilícitas (...). Embora a desconstituição da sociedade deva esperar o trânsito em julgado da sentença, não há que se permitir que continuem a promover as ‘rinhas de galo’, em flagrante ilicitude. (AI nº 000.315.924-1/00 - Belo Horizonte – Rel. Orlando Carvalho – dj 21 de março de 2003)

Outro excerto, mais genérico:

I - REPRESENTAÇÃO SINDICAL.... III - DISSOLUÇÃO DE SINDICATO. HIPÓTESE LEGAL RESTRITA ÀS SITUAÇÕES DE PROMOÇÃO DE ATIVIDADE ILÍCITA OU IMORAL. O sindicato, como espécie do gênero associação, está sujeito à dissolução apenas nas hipóteses de promoção de" atividade ilícita ou imoral ", na forma do art. 670 do CPC de 1939, em vigor nos termos do artigo 1.218, VII do Código de Buzaid. (TRT2ª R. - RO 02064200820102002 - Ac. 20091026452 - 4ª T. - Rel. Ricardo Artur Costa E Trigueiros - DOE 04.12.2009)

Neste ponto ressaltamos que são utilizados exemplos de decisões judiciais em casos concretos pois trazem em si um pressuposto que facilmente passa despercebido dos juristas: o princípio constitucional da não vedação à jurisdição. A liberdade de associação, conforme dito, possui um núcleo especialmente protegido que é a liberdade de associação de culto religioso e de cunho político-partidário. Esta especial proteção (inerente ao princípio da liberdade de crença) realmente afasta grande parte da possibilidade de controle estatal, mas não toda.

É possível que o Estado-Juiz seja chamado a resolver lides havidas entre membros de associações e a própria entidade associativa com base na interpretação das cláusulas estatutárias. Vejamos alguns exemplos:

TJSP. 1ª Câmara. APELAÇÃO CÍVEL Nº 389.378.4/7 São José do Rio Preto/SP

Apelante: CLUBE MONTE LÍBANO DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO Apelado: OSMILDA FERNANDES ARANHA.

Obrigação de fazer – Inclusão de companheiro da autora na qualidade de dependente em clube da qual ela é sócia - Inocorrência de violação do princípio constitucional da livre associação Possibilidade de revisão das decisões de associações civis quando elas violam a lei ou os estatutos - Autora que, à luz do Estatuto Social do clube réu, e do respectivo Regimento Interno, preencheu os requisitos para inclusão de seu companheiro como dependente - Ausência de ingerência do Poder Judiciário em questão"interna corporis"

Aplicação do princípio da universalidade da jurisdição, segundo o qual não se pode subtrair da análise pela Justiça a alegação de lesão a qualquer direito individual - Sentença de procedência mantida - Recurso desprovido.

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VOTO: …. Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da livre associação. Embora realmente os atos das associações sejam insuscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário, o fato é que se eles forem praticados com violação à lei ou aos estatutos, causando prejuízos a seus associados, poderão ser objeto de análise pela Justiça. Assim já se decidiu:

"Os atos de associações e sociedades em geral, praticados no âmbito de seus órgãos, em princípio, são insuscetíveis de exame do Poder Judiciário, salvo se forem praticados com violação aos estatutos ou à lei, causando indevidos prejuízos aos seus associados (...). Assim, em última análise, todos os atos dessas entidades são passíveis de verificação pela Justiça, sob o critério da legalidade, não de conveniência ou de oportunidade quanto ao seu exercício"(rel. Des. Gildo dos Santos, JTJ 164/20).

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 389.378.4/7 de São José do Rio Preto - voto nº 21.808 - DSR/F

"E lícito ao Judiciário, quando menos, controlando a legitimidade do procedimento, enquanto adequação deste às normas jurídicas e aos estatutos, apreciar a ilegalidade de atos de sociedade capazes de causar lesão material e moral aos associados, ou membros. E, dentro dessa competência, está a declarar ilegal ato de expulsão do quadro social, sem garantia de prévia defesa, ainda, quando a eliminação tenha relativo apoio nos estatutos''' (TJSP - 2a Câm. Civil, Apel. nº 82.976-1, rei. Des. Cezar Peluso – RJTJESP 130/40).

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Por fim, cumpre ressaltar que a imposição de admissão do convivente da autora nos quadros associativos do clube não constitui, à evidência, ingerência do Poder Judiciário em questão "interna corporis", mas mera aplicação do princípio da universalidade da jurisdição, segundo o qual não se pode subtrair da análise pelo Judiciário a alegação de lesão a qualquer direito individual.

Outra não é a posição do professor Fredie Didier Júnior88:

O devido processo legal aplica-se, também, às relações jurídicas privadas. Na verdade, qualquer direito fundamental, e o devido processo legal é um deles, aplica-se ao âmbito das relações jurídicas privadas. A palavra "processo", aqui, deve ser compreendida em seu sentido amplo: qualquer modo de produção de normas jurídicas (jurisdicional, administrativo, legislativo ou negocial).

[...] a atualConstituição brasileiraa, pela "moldura axiológica" em que se encontra estampada (de índole eminentemente intervencionista e social), admite a ampla vinculação dos particulares aos direitos fundamentais nela erigidos, de modo que não só o Estado como toda a sociedade podem ser sujeitos passivos desses direitos. Essa extensão da eficácia direta dos direitos fundamentais às relações privadas, naturalmente, vem carregada de especificidades inerentes ao direito privado.

Há outro decisum mais recente e aproveitável em seus fundamentos. Aqui vemos explicitamente que mesmo a sede privada das relações interpressoais e intramuros não está imune ao controle estatal quando periclitados direitos e interesses fundamentais.

Observemos que o interesse discutido no caso concreto tinha fundo eminentemente patrimonial e disponível (expulsão por falta de pagamento de contribuição fixada no Estatuto), aparentemente não atraindo maior interesse público. Todavia, foi violado o direito à ampla defesa (mesmo nos limites da associação) – este é o ponto que nos interessa.

Senão, vejamos:

TJSC - Apelação Cível: AC 197338 SC 2008.019733-8

AÇÃO DE COBRANÇA. VENDA DE IMÓVEL POR ASSOCIAÇÃO ATLÉTICA. NEGATIVA DE DIVISÃO DE CRÉDITO COM O AUTOR EM RAZÃO DE TER SIDO EXCLUÍDO DOS QUADROS SOCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PROCEDIMENTO DE EXCLUSÃO, REALIZADO DE ACORDO COM O ESTATUTO, QUE NÃO RESPEITOU O DEVIDO PROCESSO LEGAL, IGNORANDO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. OFENSA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCIDÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. PREVISÃO ESTATUTÁRIA ILEGAL. VALOR DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

"A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais [...]" (STF, RE n. 201819, do RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11-10-05).:

...

RELATÓRIO

Edson Pereira Junior ajuizou Ação Declaratória c/c Ação de Cobrança em face de Associação Atlética Funcionários Besc de Itajaí – SC, em que objetiva a declaração de nulidade de penalidade estatutária.... a Ré informou que ... foi excluído do quadro societário por falta de pagamento das contribuições, medida autorizada pelo art. 9º, III, do Estatuto; não poderia ter sido excluído sumariamente, sem notificação prévia e sem a oportunidade de se defender, já que a previsão estatutária é nula por contrariar os princípios do contraditório e da ampla defesa; ….

A sentença deve ser mantida.

Consta dos incisos LIV e LV do art.  da Constituição da República:

[...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

.

Partindo-se dessas premissas, observa-se que a previsão estatutária de exclusão sumária do sócio é ilegal, pois contrária aos princípios basilares da Constituição da República, tendo em vista que as garantias do contraditório e da ampla defesa foram suprimidas. Conforme bem esclareceu o MM. Juiz a quo "não se pode permitir que uma entidade, no bojo de suas disposições interna corporis, adote regras ou formas processuais que firam princípios constitucionais elementares" (fl. 397).

A esta altura vem a citação do caso-líder nesta matéria, onde pelo STF foi com veemência aceita e determinada a eficácia dos princípios constitucionais maiores no âmbito privado. Prossigamos:

SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADASAs violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. LIV e LVCF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO (RE n. 201819, do RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11-10-05, sem grifo no original).

Daniel Sarmento, após analisar detalhadamente a jurisprudência do STF e dos demais tribunais pátrios sobre o assunto, observa: "..., é possível concluir que, mesmo sem entrar na discussão das teses jurídicas sobre a forma de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, a jurisprudência brasileira vem aplicando diretamente os direitos individuais consagrados na Constituição na resolução de litígios privados." (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, p.297).
[...]

Um dos direitos fundamentais que se apontam como de incidência no âmbito dos relacionamentos privados é o direito de ampla defesa. Esse direito é tido como de observância obrigatória, em se tratando de exclusão de sócio ou de membro de associação particular.
É certo que a associação tem autonomia para gerir a sua vida e a sua organização. É certo, ainda, que, no direito de se associar, está incluída a faculdade de escolher com quem se associar, o que implica poder de exclusão. O direito de associação, entretanto, não é absoluto e comporta restrições, orientadas para o prestígio de outros direitos também fundamentais. A legitimidade dessas interferências dependerá da ponderação a ser estabelecida entre os interesses constitucionais confrontantes. A apreciação do fundamento dessas interferências, ainda, não pode prescindir de variantes diversas, como o propósito que anima a existência da sociedade.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DISCUSSÃO ENTRE PRESIDENTE DA SOCIEDADE E SÓCIA. POSTERIOR EXPULSÃO. PENALIDADE APLICADA SEM OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. VÍCIOS INSANÁVEIS. REINTEGRAÇÃO DA AUTORA AO QUADRO DE ASSOCIADOS. PUBLICAÇÃO DA CARTA DE EXCLUSÃO NO QUADRO DE AVISOS DA SOCIEDADE. INTENÇÃO DE DENEGRIR A IMAGEM DA PENALIZADA EVIDENCIADA. ABALO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MODIFICADA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE (TJSC, Apelação Cível n. 2005.019087-8, de Concórdia, rel. Des. Sérgio Izidoro Heil, j. 09-7-09).

ASSOCIAÇÃO CIVIL. EXCLUSÃO DE ASSOCIADO. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. O devido processo legal há que ser observado não apenas na via judicial, mas também no âmbito de associação civil, quanto à imputação de conduta desabonadora a um de seus associados, nos termos do art. , inciso LV da Constituição Federal. 2. A devolução das mensalidades pagas, enquanto o sócio esteve impedido de freqüentar o clube é consectário natural do reconhecimento da nulidade do processo de exclusão. 3. Configurados os requisitos para a indenização por danos morais (art. 186 c/c art. 927 do CC), a respectiva condenação deve ser integralmente mantida. (TJMG, Apelação Cível n. 1.0024.07.451440-7/0011, de Belo Horizonte, rel. Des. Wagner Wilson, j. 23-9-09).

Logo, a previsão estatutária que prevê a exclusão sumária do sócio viola os princípios elementares da constituição da República, hipótese em que não há falar em exercício regular de um direito (art. 188I, do Código Civil). Não se pode perder de vista que a Apelante não pode elaborar um estatuto contra a lei e obrigar os associados a suportar seus efeitos ao argumento de que está exercendo seu direito, sob pena de se autorizar a autonomia privada a fazer o que bem entende, desrespeitando, inclusive, o texto constitucional.

O art. 9º, III, do Estatuto, portanto, trata-se de norma flagrantemente contrária às disposições constitucionais, pelo que não pode ser admitido como válido, razão pela qual a sentença deve ser mantida; a exclusão do Apelado nos moldes realizado pela Apelante é nula e este faz jus ao pagamento do valor equivalente às suas cotas.

Válido ressaltar, por oportuno, que esta não alegou a necessidade de o valor das contribuições em atraso ser abatido daquele que está obrigada a pagar e que tal matéria também não foi objeto da sentença, de modo que deve buscar eventual reembolso em ação própria.

Por fim, anote-se que os extratos juntados às fls. 323 a 387 – dos quais a Apelante teve vista, impugnando-os apenas genericamente –, revelam que as contribuições foram pagas pelo Autor até abril de 2004, não obstante tenha declarado que solicitou o cancelamento dos pagamentos a partir do ano de 2000.

Em decorrência, voto pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Nos termos do voto do Relator, ..., por unanimidade, resolve conhecer do recurso e negar-lhe provimento. Florianópolis, 14 de junho de 2010.

Ainda outra decisão do Supremo Tribunal Federal, com o mesmo norte limitativo da autonomia das associações ante as garantias fundamentais:

"DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO - CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa." (RE nº 158.215-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 07/06/1996).

Delimitamos agora mais um ponto essencial a orientar nosso raciocínio: Regra – os atos interna corporis e inerentes à própria conformação da entidade associativa não devem ser sindicáveis pelo Estado; Exceção – quando houver violação à lei ou aos próprios Estatutos e, especialmente, aos Direitos e Garantias Fundamentais; Motivo – princípio constitucional da universalidade de jurisdição combinado com a enfrentar a “ameaça” de lesão a direitos.


HERMENÊUTICA E O SOBREPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Aproximemo-nos da conclusão, dentro de nossas tantas dúvidas, cujo claro enunciado é o passo primeiro para a possível certeza possível com o uso da lógica deôntico-jurídica. Já ficou bastante claro que deve haver o sopesamento entre os valores da “liberdade de organização religiosa e de pensamento” (incluído algum Direito ao Preconceito e ao Mal) da “maximização da Isonomia”, sob o vetor axiológico máximo da Dignidade da Pessoa Humana. Já está bem explicado que o Estado deve ser protagonista da melhoria da condição humana, não servindo apenas para evitar a barbárie hobbesiana.

Ajude-nos a hermenêutica moderna e, em especial o raciocínio da Proporcionalidade, sobre o qual tecemos algumas considerações.

Willis Guerra Filho, em artigo intitulado O Princípio da Proporcionalidade na Constituição89 observou que está cada vez mais difundida a teoria da superação dialética da antítese clássica entre o jusnaturalismo e o positivismo. Segundo ela, haveria a distinção nítida entre as normas jurídicas do tipo regras das normas jurídicas do tipo princípios. As primeiras teriam, em sua estrutura lógico-deôntica a descrição de uma hipótese de fato e a previsão de uma conseqüência jurídica. As outras não fariam semelhante descrição, mas a prescrição de valores – os quais adquirem validade jurídica objetiva, isto é, positividade. Em suas exatas palavras:

Os valores jurídicos perdem a sua conotação subjetiva e pessoal na medida em que se expressam em normas, dentro de um ordenamento objetivo, passíveis de serem harmonizadas em um sistema coerente que, apesar de abstrato, volta-se para a resolução dos problemas práticos da vida jurídica. O sistema normativo, portanto, não é mais concebido como um conjunto fechado de regras, que, para cada fato, apresentaria a conseqüência jurídica decorrente, mas sim, como um sistema aberto, para dar conta das peculiaridades de cada caso concreto. Isso significa uma abertura para, em certas hipóteses, tomar decisões sobre problemas jurídicos lançando mão de recursos outros, que não o das proposições normativas (Rechtssätze), com seu esquema limitado ao estabelecimento de uma relação vinculativa entre uma hipótese legal (Tatbestand) e sua conseqüência (Rechtsfolge), como são os princípios fundamentais (Rechtsgrundsätze) e as máximas universais de justiça (topoi), os quais apesar de terem uma carga valorativa muito maior são dotados da necessária existência objetiva e independente da vontade individual “(g. n.)

O Sobreprincípio da Proporcionalidade, mesmo que não expresso nos ordenamentos jurídicos, existe como um requisito lógico a partir da aceitação da teoria segundo a qual a Constituição é a sede própria de um sistema de valores veiculados através de Princípios e Regras. Estes são o veículo da positivação destes valores, superando a necessidade do apelo às normas fundantes, ou à metafísica iusnaturalista. Se há a necessidade de realizarem-se certos objetivos e, ao mesmo tempo, de respeitarem-se certos valores – em especial os chamados Direitos Fundamentais – torna-se obrigatória a tarefa de adequação entre as várias normativas emanadas do constituinte, as quais, por não se excluírem mutuamente, pedem um sopesamento e uma adequação prática frente aos casos concretos. Este o desafio maior do moderno operador do direito.

Se estivermos diante de regras jurídicas aparentemente incidentes sobre um mesmo fato da vida social, será o próprio ordenamento, em especial a Lei de Introdução ao Código Civil, que irá dizer qual delas deve ser abandonada em favor da outra. Eis que tais regras referem-se a situações hipotéticas identificáveis, estabelecendo qual o dever-ser para casos concretos subsumíveis à norma geral. O próprio sistema trata de proteger sua unidade e coerência contra eventuais antinomias, contra a colidência de tais normas. O simples fato de existirem tais expedientes internos demonstra que o ordenamento não é completo e sim, lacunoso. É o operador-juiz que, não podendo pronunciar o non liquet acaba fazendo a integração sistemática do ordenamento. Por obra deste profissional é que o ordenamento torna-se completo – logo, existem lacunas a colmatar. É o caso encontrável na generalidade das leis e decretos.

Já o tratamento dos princípios jurídicos há de ser diverso. Dotados de muito maior teor de abstração, não são diretamente aplicáveis aos casos concretos. São vetores de interpretação das regras, estando em patamar superior às mesmas. É em vista dos princípios que as regras hão de ser entendidas e aplicadas. Porém, quando da solução de casos concretos – em decisões judiciais ou no exarar de Pareceres internos à Administração – muitas vezes aparecem contradições entre Princípios. Sendo eles ontologicamente diversos e superiores às regras, não há de se falar em antinomias totais, em negação ou revogação de um Princípio por outro e aqui não se aplicam as normas da LICC. Trazida à luz a suprema dignidade dos Direitos Fundamentais, que não são suprimíveis pelo intérprete/aplicador – a menos que faça antes perecer o Estado de Direito. Isto seria ignorar todas as lições ministradas pelas grandes Declarações de Direitos, as quais são os referenciais de qualquer possível humanismo internacionalista. Não se pode ignorar como desde a Revolução Francesa e, em especial com as declarações da ONU desde 1948 foi o jurista conclamado a considerar aqueles valores no exercício da profissão. A solução encontrada pela moderna hermenêutica constitucional, então foi a de preconizar a convivência conflituosa destes princípios. Nunca deve haver supressão, mas uma diminuição da incidência de um em favor de outro, conforme o caso concreto. O Princípio que houver de ceder passo permanece como baliza, como limite máximo da extensão do contraposto, contrabalançando sua aplicação no raciocínio lógico-deôntico praticado pelo intérprete-aplicador da regra jurídica. Esta passa a ser iluminada por todos os Princípios, embora com diferentes intensidades.

Suzana de Toledo Barros90 discorreu sobre o controle da constitucionalidade das limitações normativas aos Direitos Fundamentais. Lecionou que os direitos fundamentais traduzem concepções filosófico-jurídicas que são aceitas por uma sociedade em um dado momento histórico. São eles, ao mesmo tempo, fins desta mesma sociedade, valores fundantes do Estado e direitos dos indivíduos.

Vemos que os Direitos Fundamentais são-no para a pessoa e para o Estado. Por um lado são direitos subjetivos, portanto exigíveis do Estado e dos outros indivíduos que haja abstenção na sua violação. Por outro têm caráter objetivo e institucional, pois é objetivo deste mesmo Estado cuidar de sua realização plena, realizando prestações positivas. Neste ponto remetemos à leitura do preâmbulo e dos quatro primeiros artigos da Constituição Federal, onde verificamos os objetivos da República Federativa do Brasil. Nas palavras da autora:

Nessa virada que se operou dentro da ciência do direito constitucional, a pauta de bens e valores inscrita na Constituição foi tida como uma pauta mínima e, ao mesmo tempo, vinculante para todos, até mesmo para o Estado, deixando de ser considerada mera carta de intenções ou mero programa.”

Desta forma, compreendem-se modernamente os Direitos Fundamentais como “limites de ação aos poderes públicos, mas, também, princípio retor, programa e impulso”. (grifo nosso)

Paulo Bonavides91 reconhece que a relativa deficiência dogmática do Direito Constitucional é o maior problema enfrentado pela interpretação constitucional – em especial ao tratar dos Direitos Fundamentais. Ao discorrer sobre como o jurista há de ver os princípios constitucionais, na trilha dos constitucionalistas alemães, tratou de três importantes aspectos. Primeiramente, ressalta a função de proteger, a capacidade de impor limites e deveres às autoridades administrativa e legislativa. Segundo, o caráter “unitário e unificador” das normas fundamentais. Por terceiro, o princípio da máxima efetividade desses direitos, cunhado por Thoma. De acordo com este último, havendo dúvida na esfera interpretativa, caberá prevalência àquela norma mais apta a “desdobrar com maior intensidade a eficácia jurídica do direito fundamental”. Corolário deste último é o princípio segundo o qual deve-se interpretar restritivamente as limitações eventualmente impostas àqueles direitos.

Por sua vez, Canotilho92 indica a saída para a pretensa vacuidade dogmática de alguns preceitos constitucionais – cuja concretização é tarefa precípua de todos os operadores do direito e de todos aqueles93 que, de um modo ou de outro, influem na formação da vontade do Estado.

““Densificar” uma ‘norma’ significa preencher, complementar e precisar o espaço normativo de um preceito constitucional, especialmente carecido de concretização, a fim de tornar possível a solução, por esse preceito, dos problemas concretos.

As tarefas de concretização e de densificação de normas andam pois, associadas: densifica-se um espaço normativo (= preenche-se uma norma) para tornar possível sua concretização e a conseqüente aplicação a um caso concreto.”

De tudo o que foi dito surge a noção de que a Proporcionalidade, mais que uma técnica hermenêutica, configura-se em Princípio Constitucional e também em Direito Fundamental de caráter material. Sem ele não haveria como, racionalmente, conviverem os demais Direitos Fundamentais. Ocorreria o abandono ocasional de uns em favor de outros, eventualmente surgindo abusos na atuação do Estado - Administração. É a Proporcionalidade essencial à aplicação dos Direitos Fundamentais, à densificação dogmática dos Princípios Constitucionais e à realização proativa dos valores ali positivados. Pode-se dizer, então, que a Proporcionalidade não apenas ensina como deve agir o intérprete, mas que o ordenamento constitucional exige sua utilização pelo operador do direito.

Segundo o método para solução de conflitos entre princípios de Canotilho94 temos:

...os direitos fundamentais insuscetíveis de restrição prevalecem sobre os suscetíveis de restrição”

Lição tão simples como acertada. Contrapondo-se o direito à vida digna e o direito à propriedade, por exemplo, aquele deve preponderar – de modo preferencialmente razoável e que não impeça absolutamente o gozo ao último.

Conforme demonstramos acima, o Direito à Livre Associação sofre muitas limitações, de ordem material e formal, das quais o Direito Registral é apenas uma das feições. Já o Direito ao exercício das faculdades da personalidade tende a uma ampliação que densifique seus significados e afirme sua exigibilidade. A liberdade de organizarem-se pessoas sob o fundamento de organizar certo Culto também precisa ser garantida, desde que não colida irrazoavelmente com os Direitos Fundamentais expostos ao longo deste texto. O funcionamento de uma Organização Religiosa também é restringível, nestes também restritos termos. O princípio que esta protege, deve ceder ligeiramente passo aos demais (e mais numerosos) princípios da autodeterminação individual, do combate ao preconceito e outros – segundo o grande vetor axiológico da afirmação da dignidade da pessoa humana (missão do Estado Democrático de Direito).

A intromissão oficial não poderá adentrar nas formas de culto e rito, na organização hierárquica, na simbologia, etc... Tampouco poderá restringir as formas de divulgação do ideário. Podem ser livremente pregados os preceitos religiosos, mesmo que ofendam a grupos étnicos ou sociais – haja vista serem as Religiões, em regra, não inclusivas e adotarem padrões não sindicáveis fora do domínio da fé e da opção individualVoluntariamente podem seus integrantes/fiéis submeterem-se a situações que, fora de seu âmbito, poderiam merecer tutela estatal. Exemplos: flagelos e mutilações95 ou simplesmente doações acima da capacidade econômica presumida. O Estado poderia intervir quando ameaçada a vida ou a autodeterminação do fiel estivesse comprometida.

No caso concreto, é da doutrina da Organização Religiosa a condenação da homossexualidade. Isto não pode ser sindicado. Todavia, não haveria nenhuma lógica em permitir que não heterossexuais fossem pastores ou membros da hierarquia. Afinal, estes são os responsáveis maiores pela Organização e pela pregação – cujo livre teor (seja qual for) é Constitucionalmente assegurado, como já dissemos, pela diretriz da Liberdade de Culto somada à de Expressão. Assim, temos por constitucional e lícita a vedação ao acesso aos referidos cargos e funções.

A exigência de conduta ilibada (em qualquer conformação) também é alheia ao exame estatal. Desde que assegurado o direito à defesa, qualquer um poderá ser excluído pelos critérios livremente positivados no Estatuto. Se é exigida do fiel, por exemplo, a castidade e ele for promíscuo, sua repressão não terá como base o critério discriminatório inconstitucional. Aqui conduta é igualmente exigível de todos (não importa a orientação sexual). O Estado há de permanecer indiferente.

Outro destino deve ter a prevista vedação absoluta à membresia. O associado/fiel que se descobre/revela homossexual e apenas por isto é expulso e proibido de participar de toda forma de culto, terá violados os vários Direitos Fundamentais antes expostos. Em última instância seria impedida sua busca da felicidade por meio da opção religiosa já realizada – e isto com base em critério reprimido em todas as partes pelo Ordenamento Constitucional.

O constitucionalismo atual repele – mesmo no âmbito privado – o manejo de regras excludentes deste jaez. O Estado moderno não pode ser usado para manter o ser humano na torturante situação de isolamento espelhada por Pessoa, no Cancioneiro:


Sol nulo dos dias vãos,
Cheios de lida e de calma,
Aquece ao menos as mãos
A quem não entras na alma!

Que ao menos a mão, roçando
A mão que por ela passe,
Com externo calor brando
O frio da alma disfarce!

Senhor, já que a dor é nossa
E a fraqueza que ela tem,
Dá-nos ao menos a força
De a não mostrar a ninguém!


Os traços da personalidade podem ser mostrados, garantindo-se os Direitos Fundamentais de quem se expõe. Temos por inconstitucional e ilegal a vedação à simples presença como membro da pessoa jurídica Organização Religiosa.

Dito de outro modo: indivíduos e grupos podem pensar, ser e autorregularem-se de modos excludentes e até preconceituosos, mas não peçam o apoio do Estado para isto.

Assim fazemos o balanço razoável entre os Princípios envolvidos, que são mantidos, mas proporcionalmente aplicados ao caso concreto.


CONCLUSÃO

Pelo exposto acima, concluímos o seguinte e em conformidade recomendamos aos Cartórios e provocamos o Juízo a que decida, respondendo ao questionamento do Cartório na forma dos itens a até d infra – já servindo este de Requerimento (art. 115, par. ún. da Lei dos Registros Públicos):

a) não poderá ser realizado registro formal de Estatuto de Organização Religiosa que contenha qualquer preceito contrário às normas legais positivas ou aos Princípios Constitucionais, mormente ao da afirmação da dignidade da pessoa humana e da isonomia, prevalecendo estes sobre o das liberdades de culto e de associação – no caso concreto, exclusivamente as referências às vedações à participação de homossexuais como membros (fiéis) da Organização (parte final do art. 51 na minuta de Estatuto posta a exame);

b) a vedação à concessão de “cargos, funções e títulos”, contida no mesmo artigo supra, pode ser mantida, por ser inerente à organização interna e litúrgica da referida Organização, a qual é alheia ao exame estatal, pelo mesmo raciocínio supra, prevalecendo neste ponto o princípio da liberdade religiosa;

c) caso os requerentes voluntariamente aceitem a a retirada da expressão “bem como reconhece como membros”, poderá o registro ser realizado;

d) a falta ou atraso do registro cartorário não interfere em absoluto na realização dos cultos ou no funcionamento da Igreja ou no congraçamento de seus membros ou na pregação de seus valores – mas tão somente gera efeitos civis sobre:

d.1) o reconhecimento da pessoa jurídica e a exigibilidade jurídica de direitos e deveres positivados em seu estatuto, usando os eventuais legitimados a jurisdição civil,

d.2) o gozo dos benefícios conferidos pela legislação civil, especialmente os tributários e trabalhistas.

e) para garantir-se a certeza registral, da qual o Ministério Público é curador, não deverá ser o Estatuto presente registrado em qualquer Cartório da Comarca – sendo neste ato expedida recomendação a todos eles, com o presente Parecer servindo como fundamento, remetendo-se em anexo.

f) tendo havido uma consulta formal à Promotoria, que não é prevista formalmente pela LRP, também neste ato é encaminhado requerimento ao Juízo privativo dos Registros Públicos para abertura de Procedimento de Dúvida, como forma de evitar-se mais atrasos na prestação jurisdicional, sendo-lhe requerido que determine aos Cartórios da Comarca a obediência à solução ora proposta.

g) para assegurar-se a certeza registral da qual o MP é curador, será emitida Recomendação (com fundamento neste Parecer, anexado) aos demais Cartórios da Comarca – no sentido de não realizarem registros de Organizações Religiosas nos termos análogos aos presentes – suscitando eles também Procedimento de Dúvida.


Crato, 07 de outubro de 2011


Élder Ximenes Filho

Promotor de Justiça

RG 467 PGJ/C


1In http://www.bibliaonline.com.br – versão “Almeida Corrigida e Revisada Fiel”

2 Redação pós-reforma pela Lei nº 10.825, de 22 de dezembro de 2003, da qual falaremos oportunamente.

3Para mais aprofundamento, leia-se CENEVIVA, Walter, Lei dos Registros Publicos Comentada, São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 244 a 249.

4Não é definido no Estatuto especificamente quando as qualidades de “sexo, raça ou cor” poderiam constituir “dificuldade” para o exercício de tais atividades ou assunção de cargos.

5In http://www.bibliaonline.com.br – versão “Almeida Corrigida e Revisada Fiel”

6Afinal, existe a proteção maior da CF/88: “Art. 5º... XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;”

7 É impróprio dizer registro das “religiões” - pois são ideários entendíveis como corpus filosófico imaterial, escrito ou não, diferente do arcabouço material (pessoas, cargos, deveres, patrimônio etc.) que a consubstancia.

8Ou seja, com pessoas diferentes da própria Entidade: pessoas jurídicas outras (incluindo o Estado) e físicas, quer sejam associadas ou não.

9É necessário admitir que, independentemente da nomenclatura, as Organizações Religiosas são espécie do gênero Associação – com derrogação de algumas limitações destas, pelo acréscimo de garantias daquelas. Existe muito mais afinidade do que disparidade, justificando a abordagem presente.

10Não cabe nesta seara fazermos mais considerações acerca das sociedades de fato.

11Lei dos Registros Públicos Comentada, São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 237 e ss.

12Corolário do Princípio da Separação, que pressupõe a não-intervenção estatal, que ocorreria no caso da tributação (avaliação de bens, investigações de sonegação, multas e exercício do poder de polícia).

13Como dito, desde que suas atividades não sejam violadoras da Lei – como adiante melhor veremos.

14 Professor Catedrático de Direito Público, Teoria Geral do Estado e Filosofia do Direito da Ruprecht-

Karls-Universität, de Heidelberg, Alemanha. Publicado após Palestra na UniBrasil em 25 de Maio de 2010. Tradução do alemão pela Profa. Msc. Elisete Antoniuk

15Desde que não haja adoção de preceitos nucleares de uma ou outra religião, mas aceitando formas de políticas compensatórias para religiões minoritárias (evitando sua discriminação e desaparecimento) ou de reconhecimento de símbolos e práticas de religiões majoritárias (como traços culturais importantes).

16 Vide http://supreme.justia.com/us/330/1/case.html (Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1, 59)

17 LOREA, Roberto Arriada (org) et al. Em defesa das liberdades laicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 46.

18 Ibdem, p. 130.

19 Artigo acessável em http://filosofiasocialepositivismo.blogspot.com/2007/01/sobre-separao-entre-igrejaeo-estado.html, consulta no dia de hoje.

20DIAS, Maria Berenice, org. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: RT, pp. 37 e ss.

21 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 252

22 GNPJ@yahoogrupos.com.br, em 10 de setembro de 2011, 11:58 PM

23Não temos a pretensão autoral deste neologismo, mas em nossas pesquisas não encontramos a questão posta nos termos radicais que mais adiante trataremos, inclusive com o recurso retórico da demonstração ex absurdo.

24Artigo O Começo da História, na coletânea A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 356.

25A qual consolidou-se sobremaneira após este episódio.

26Vale ressaltar que, em manobra sábia, as lideranças religiosas aliaram-se aos que não desejavam ver os Partidos Políticos também incluídos (e melhor controlados) no rol das Associações.

27Gáudio justo, pois quando candidato fora seguidamente apontado pelos opositores de direita como “ateu” perante os eleitores ignorantes, dentre outras coisas, de que o Presidente situacionista era-o declaradamente.

28Revista Civitas , nº 2, vol. 2, jul-dez/2006. Acessível também em http://revistaseletronicas.pucrs.br /ojs/index.php/civitas/article/viewFile/57/57

29Mito relatado por Platão: o anel conferia invisibilidade e absoluto poder de atuação entre os semelhantes.

30Claro que também pressupomos inaplicável a moderna hermenêutica constitucional e seus raciocínios ou métodos da Proporcionalidade e da Razoabilidade.

31Galdino dos Santos foi queimado em 20 de abril/97, 108º ano do nascimento de Hitler. A medonha coincidência indica especial dolo dos perpetradores – todavia o fato foi ignorado na decisão singular e acórdão do STJ.

32A arqueologia recentemente demonstrou que tal prática, embora rara, ocorria com crianças filhas de famílias nobres, que se tornariam imediatamente semelhantes aos Deuses, abençoando todo o povo. Para esta cultura era impossível ideal mais nobre e desejável.

33Lembrando que recentemente certo Deputado Federal divulgou interpretação de trechos do Gênesis 9:22-25 e 10:6 para justificar as mazelas da África pela maldição de Noé sobre o filho Cam e descendentes.

34CF/88: Art. 5º, XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

35Sabe-se estatisticamente que a maioria dos brasileiros provavelmente se mostraria favorável à pena de morte, mas a própria consulta seria tendente a abolir cláusula pétrea. Duvidamos, aliás, que tal referendo incluísse os crimes de colarinho branco, os mais danosos à sociedade e mais difíceis de punir.

36Diferente de uma religião ser contra todas as demais, em clima livre – o que é natural.

37Festejos, grupos de estudos, reuniões para cultivo de piadas racistas etc...

38Lembremos dos diversos delitos de homicídio e lesões corporais com alegadas características de “rituais satânicos” ou de “magia negra”, apurados país afora – fatos notórios. Os réus poderiam alegar que os mortos foram vítimas sacrificiais voluntárias.

39DIAS, Maria Berenice, org. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: RT, pp. 29 e ss.

40A partir da década de 70 do século passado.

41 Somada ao confisco de bens e certo tipo de “morte civil” aos descendentes até a segunda geração, pois eram considerados “inábeis” e “infames”.

42Facilmente conferível pelo sítio da Organização Mundial de Saúde na internet.

43Para simplificação, usamos indistintamente os termos homoafetividade e homosexualidade, evitando o pejorativo homossexualismo.

44In http://www.judaismoprogressista.org/responsa.php?id=31São também facilmente acessíveis outros documentos de outras entidades, como a Conferência Central dos Rabinos Americanos.

45“Responsa” é o repertório de orientações (perguntas e respostas) da doutrina judaica.

46Daí o termo “sodomita” - embora haja teólogos que afirmem que seu pecado em verdade foi a inospitalidade contra os visitantes divinos à casa de Lot, não havendo conotação sexual.

47 Em http://www.cancaonova.com/portal/canais/formacao/internas.php?e=9871, acesso hoje.

48Vide http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/ccatheduc/documents/ rc_con_ccatheduc_doc_20051104_istruzione_po.html, consulta em 10 de setembro.

49Veja-se o Vigiar e Punir, de Foucault, por exemplo.

50Interessante que neste mesmo trabalho mencionamos decisão anulatória de expulsão de seminarista por motivo de homossexualidade – porém fundamentada a decisão apenas na negação ao Direito de Defesa.

51 Note-se o período de quarentena de três anos.

52Como é o caso concreto agora examinado.

53Noutro ponto deste Parecer trazemos um rol das inovações legislativas em Direito Comparado.

54“A Sunnah ou Hadith são a segunda fonte da qual os ensinamentos do Islam são esboçados. Hadith significa literalmente um dito transmitido ao homem, mas em terminologia islâmica significa os ditos do Profeta (paz esteja com ele), sua ação ou prática de sua aprovação silenciosa da ação ou prática” - citação em http://www.islam.com.br/sunnah/indispensabilidade _do_hadith.htm

55Basta ligeira pesquisa na rede mundial de computadores, inclusive nos sítios oficiais da ONU e da Anistia Internacional.

56Não por acaso foi o primeiro país de maioria muçulmana a ingressar na Comunidade Européia.

57Exemplo foi a tentativa de adoção dos toques para oração muçulmanos nos quartéis.

58 Por exemplo: Marcos Monteiro (mestre em Filosofia, integrante do CEPESC – Centro de Pesquisa, Estudos e Serviço Cristão, do Centro de Ética Social Martin Luther King Jr. e da Fraternidade Teológica Latino-Americana do Brasil.

59Artigo Preconceito: crime contra a cidadania. Acessível em http://www.mariaberenicedias.com.br/uploads/27_-_preconceito_crime_contra_a_cidadania.pdf

60Em http://sinaisreais.blogspot.com/2009/07/igreja-episcopal-abre-todos-os-postos.html

61Em http://sinaisreais.blogspot.com/2011/05/eua-igreja-presbiteriana-podera-ter.html

62Em http://reporterdecristo.com/casal-de-pastores-gayseo-primeiro-do-rioaregistrarauniao-estável-e...

63Em http://sinaisreais.blogspot.com/2010/03/pastores-gays-fundam-igreja-evangelica.html

64Citado pela professora Tânia Mara Guimarães Pena, no artigo publicado na Revista da Faculdade de Direito de Uberlândia: Desigualdade Social – Questão de Gênero – acessível via http://www.revista.fadir.ufu.br

65Aliás, discussão bem antiga no exterior, como se pode conferir da entre nós rara obra de DAU-LIN, Hsü. Mutación de la Constitución. Trad. Christian FÖRSTER, Oñati: IVAP – Instituto Vasco de Administración Pública Herri-Arduralaritzaren Euskal Erakundea, 1998. (orig. Die Verfassungswandlung Walter de Gruyter, Berlin und Leipzig, 1932)

66 Cita as obras: LUIZ EDSON FACHIN, “Direito de Família – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro”, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, “Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal – Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo”, 2000, Agá Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, “A Homossexualidade no Direito”, p. 97/128, item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora – ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, “União entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurídicos e sociais”, p.161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, “Famílias Contemporâneas, Filiação e Afeto: a possibilidade jurídica da Adoção por Homossexuais”, Livraria do Advogado Editora, 2005; TAÍSA RIBEIRO FERNANDES, “Uniões Homossexuais: efeitos jurídicos”, Editora Método, São Paulo; JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, “A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica”, “in” “Revista da AJURIS” nº 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.).

67Noutro local deste texto tratamos ligeiramente da tarefa educativa da legislação e da jurisdição.

68 Exemplifica com: RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família”, p. 179/191, item n. 7, 2005, Del Rey; GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, “Princípios Constitucionais de Direito de Família: guarda compartilhada à luz da Lei nº 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso”, p. 126/130, item n. 3.2.1, 2008, Atlas; MOACIR CÉSAR PENA JUNIOR, “Direito das Pessoas e das Famílias: doutrina e jurisprudência”, p. 10/12, item n. 1.5.2, 2008, Saraiva; PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI, “Manual da Homoafetividade”, p. 220/221, item n. 2.5.3, 2008, Editora Método,

69Lembrando que nem tudo o que é filosoficamente legítimo, ou apenas desejado, é juridicamente lícito.

70Lembremos o relato do comunismo cristão primitivo: “E todos os que criam estavam juntos e tinham tudo em comum” (Atos. 2, 44).

71Há dissidências de Lojas Maçônicas no exterior que começam a aceitar mulheres, registre-se.

72Vide www.yogyakartaprinciples.org.

73Veja-se principalmente os livros VII e seguintes da República.

74Na coletânea DIAS, Maria Berenice, org. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: RT, pp. 167 e ss.

75SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.

76Em http://www.mariaberenicedias.com.br/uploads/ser%E1_deus_homof%F3bico.pdf

77Em http://www.mariaberenicedias.com.br/uploads/as_uni%F5es_homoafetivas_frente _a_constitui%E7%E3o_federal_-_i.pdf

78Em http://www.mariaberenicedias.com.br/uploads/16_-liberdade_sexual_e_direitos_humanos.pdf

79Em http://www.mariaberenicedias.com.br/uploads/50_-_direitos_humanos_e_homoafetividade.pdf


80 A Proteção dos Direitos Humanos e a Vedação à Discriminação por Orientação Sexual. Em DIAS, Maria Berenice, org. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: RT, pp. 121 e ss.

81Código Penal: Art. 208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso: Pena - detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um terço, sem prejuízo da correspondente à violência.

82Código Penal: Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

83Vide arts. 45, 985 e 1.115 do CCB.

84Na coletânea SARLET, ingo Wolfgang (org.). Dimensões de Dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 100.

85Onde o Tribunal disse que o réu não admitira conviver com parte da humanidade (judeus) e também por isto não era admissível que a humanidade com ele convivesse.

86In Direito Desportivo. Editora Jurídica Mizuno, 2000; pp. 265 e ss.

87Foi o caso do Grêmio Gaviões Torcida da Fiel, cfRT 786/163.

88 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: Podivm. 2007. v. 1, p. 27 a 29

89 In URL http://www.teiajurídica.com.

90 BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, pp. 130 a 138.

91 BONAVIDES, Paulo. Constituição Aberta. Belo Horizonte/MG. Editora Del Rey. 1993, p. 565

92 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Editora Almedina. 5ª ed. Coimbra/Portugal, 1989, p. 209

93 Veja-se em Häberle e Bonavides os conceitos de sociedade e constituição abertas.

94 CANOTILHO, J.J. Gomes (1993) – Direito Constitucional. 6.ed. revista, Ed. Livraria Almedina, Coimbra, p. 646.

95Há ritos de passagem em religiões tradicionais que incluem dolorosas lesões na pelé, gerando extensas cicatrizes, além de outras alterações corporais (índios brasileiros, aborígenes na austrália etc.). Na Indonésia existem anualmente crucifixões parciais de voluntários, durante a Semana Santa.

5 Comentários

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Tatiane Evangelista Borges
3 votos

É notória a observância dos princípios constitucionais. Excelente trabalho e rica fonte de pesquisa.

1 ano atrás Responder Reportar
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Marcia Santos
2 votos

Adorei o trabalho, é muito importante no momento em que vivemos com várias ações de associações de moradores, passando por cima dos direitos fundamentais dos cidadões, como a liberdade de associar-se e de desassociar-se.

1 ano atrás Responder Reportar
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Elisangela Carlota
1 voto

Interessante... e polêmico. Ótimo trabalho.

1 ano atrás Responder Reportar
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Natalia Facury

Não se pode impor a laicidade do estado a locais de culto e confissão religiosa!

1 mês atrás Responder Reportar
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Élder Ximenes Filho

Cara Natalia,

veja bem - o preconizado não é isto.

resumidamente, defendo apenas que o Estado deve defender-se da imposição (mesmo que velada) sobre si e seus serviços, de valores religiosos.

talvez eu devesse ser mais claro - se um dia tiver tempo de transformar o trabalho num artigo (como já sugeriram) - atentarei para isto.

agradeço a atenção e a discordância respeitosa, que só faz avançar o conhecimento.

saudações,

Élder Ximenes Filho

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